Ordenan a una obra social cubrir un tratamiento de fertilización asistida complejo

La Ley 26.862, conocida como la Ley de Fertilidad Asistida, establece que toda persona mayor de edad, cualquiera sea su orientación sexual o estado civil, tenga obra social, prepaga o se atienda en el sistema público de salud, puede acceder de forma gratuita a las técnicas y procedimientos realizados con asistencia médica para lograr el embarazo.

Pero una pareja debió acudir a la Justicia luego de que le fuera denegada por su obra social, la realización de un tratamiento de fertilidad asistida. Así, a pocos días que finalice 2020, el 15 de diciembre, una mujer solicitó una medida cautelar para que se ordene a la Obsba que autorice, y cubra en un 100% a su cargo las prácticas de I.C.S.I. (Intra citoplasmic sperm injection), F.I.V. (fecundación in vitro) con ovodonación y eventual criopreservación a realizarse en el Centro Especializado en Reproducción CER y todos los estudios complementarios.

La jueza del fuero Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires, Elena Liberatori, ordenó a la ObSBA a que “de manera inmediata proceda a garantizar de manera efectiva la prestación médica indicada a la actora y que le fuera denegada”.

Según información judicial, la mujer de 46 años relató que es afiliada a la Obsba y se encuentra casada junto a quien comenzó a intentar concebir, y al transcurrir varios años sin poder lograrlo realizaron consultas a distintos profesionales. Luego de una serie de análisis, una médica que la atendió determinó que ella padece “un cuadro determinado por Factor Femenino, edad reproductiva avanzada, baja reserva ovárica, que le impide la concepción de un embarazo sin acudir a las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad”.

La amparista asistió junto a su esposo al Cer, munida de toda la documentación en la que le era prescripto un tratamiento de ‘ovodonación con congelación previa de muestra de semen, congelación embrionaria total y transferencia diferida’, e indicó que ambos se apersonaron a la obra social demandada para solicitar la cobertura indicada por la médica tratante y les fue denegado de manera infundada.

Pero el 26 de noviembre de 2020, la obra social le denegó la solicitud y alegó que “ha completado los tres (3) tratamientos de alta complejidad correspondientes al programa de fertilización asistida s/ Disp. 267/15”. En el relato que reconstruyó la jueza en sus considerandos, indicó que “previo al tratamiento de ovodonación realizó tratamiento de tres ciclos de alta complejidad con punción ovárica bajo anestesia y transferencia embrionaria”.

“Se trata de un tema complejo a partir de una ley nacional que está mal redactada. La misma, establece que podés acceder a un máximo de 4 tratamientos de baja complejidad por año y hasta 3 tratamientos de alta complejidad, con intervalos mínimos de 3 meses entre cada uno de ellos. Pero no da un tiempo para este segundo caso”, explicó a Infobae la doctora Fabiana Quaini, especialista en medicina reproductiva.

“Muchas obras sociales intentan diferir lo más que puedan la cobertura de tratamiento de fertilización asistida. Es una práctica común en este rubro. Y también hay antecedentes de fallos de la Cámara Federal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que amplian la cantidad de tratamientos complejos que una persona puede solicitar, más allá de los tres que establece la ley en este artículo mal redactado”, amplió la especialista.

En ese sentido, la letrada recordó el fallo del 14 de agosto de 2018 de la CSJN en los autos “Y., M. V. y otro c/ IOSE s/amparo de salud”, en el que determinó la cobertura de un tratamiento complejo de fertilización asistida más allá de los tres que determina la ley. La norma “no especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal. Pero la lectura completa del precepto posibilita despejar esa incógnita pues permite comprender que ese límite de tres intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas e baja complidad mencionads en el primer tramo (en este caso cuatro)”, estableció el máximo Tribunal en sus considerandos.

En el actual amparo, la magistrada advirtió que “de continuar con la negativa y el rechazo de la OBSBA a otorgar el tratamiento indicado podría verse frustrado en forma definitiva la planificación familiar elegida, ya que el simple paso del tiempo impediría la concreción del proyecto de vida planeado, el que dejaría de concretarse en forma definitiva solo porque algunas personas opinan que no corresponde, sin fundamentos médicos ni de ningún tipo según la denegatoria», dice el fallo publicado en el sitio “ijudicial”.

Para fundamentar su fallo, la jueza recordó las normas constitucionales locales (art. 20) y nacionales (art. 33) que garantizan el derecho a la salud integral. Destacó además, el texto del artículo 37 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; y la Ley básica de salud porteña n.° 153, como así también, el artículo 8 de la ley 26.862, de reproducción asistida. “Nada indica que haya una distinción con relación a la amplitud de la cobertura. No surge que ciertos tratamientos están tutelados y otros, por caso, los solicitados por la amparista, según prescripción médica y no por su antojo, en octubre 2020, estén excluidos. De ello cabe inferir que cabe a este caso lo establecido por el principio jurídico de interpretación de la ley que dice que donde el Legislador no distingue, no debe hacerlo quienes están a cargo de su aplicación”, agregó.

“Si la presente medida no es concedida de manera oportuna, las consecuencias para la vida de los amparistas podrían ser irreparables, en particular en el presente caso donde la edad reproductiva de la Sra. C. constituye un elemento determinante en el tratamiento indicado por los profesionales intervinientes (…). Por otra parte, no puede dejarse de lado en este momento que el pedido cautelar que aquí se formula ha sido efectuado previamente a la propia ObSBA, en abril y octubre de 2019 y en mayo y agosto de 2020. ¿Cuánto tiempo más se puede esperar cuando se trata del reloj biológico?”, se pregunta la jueza.

Liberatori agregó que “la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, incorpora la perspectiva de género en el artículo 38, como principio rector de las políticas públicas de la Ciudad y, por ende, la correlativa obligación de tutela por parte de quienes nos hallamos a cargo de responsabilidades de Estado con mandatos constitucionales y convencionales en torno a la eficacia de los derechos fundamentales, como en el presente caso, en que el derecho humano de reproducción ha sido definido como un derecho básico”.

El especialista en fertilidad Sergio Pasqualini, director de Halitus Instituto Médico, se mostró en contra del fallo de Liberatori, al explicar que “si bien la ley es poco clara en la cantidad de tratamientos de alta complejidad que tiene una pareja o una mujer para ser cubierta por su obra social, hay que remitirse a los fundamentos médicos para tomar la decisión de una cobertura de este tipo”.

“Si en tres intentos no lograste el embarazo y tenés 46 años como esta mujer, seguir insistiendo no tiene mucho sentido. Además de los óvulos hay que considerar la edad del útero. Por ello, hay que recordar que el embrión concebido con óvulos donados, que va a ser implantando mediante una técnica compleja de reproducción asistida, en un útero viejo, con escasas posibilidades de éxito de embarazo”, amplió el especialista.

Y concluyó: “Nuestra ley de cobertura es muy generosa comparado a otros países. Por ello hay una responsabilidad tanto de la obra social para cubrir los tratamientos, como también del paciente frente a su obra social. No se puede estar cubriendo infinidad de tratamientos porque no hay sistema de salud que aguante”,

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