Un nuevo fallo de la Justicia autorizó la inscripción como hijo de sus padres procreacionales de un niño nacido por una gestación por sustitución de una pareja igualitaria de varones. Es el primer caso de este tipo que se resuelve en la Ciudad de Buenos Aires.
La jueza Mirta Noemí Agüero, del Juzgado 81 Nacional Civil de la Ciudad de Buenos Aires, aseguró en su decisorio que la gestación por sustitución no fue prohibida. Por ello corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art.19 CN), por tanto, se entiende que la gestación por sustitución cuenta con recepción implícita en el Código Civil y Comercial, ya que la falta de mención expresa de este tipo de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) no implica prohibición; ello con sustento, en el ámbito nacional, en el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que dan las tecnologías derivadas del conocimiento científico.
La gestación por sustitución no fue prohibida, por ello corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual lo que no está prohibido está permitido
Además, afirmó que "no es la procreación asistida lo que se considera como una de las fuentes de la filiación, sino la 'voluntad procreacional' que puede hacerse valer como fuente de filiación en el supuesto de las personas nacidas mediante una de las varias técnicas sobre procreación asistida". Entonces, que "en la filiación por las técnicas en cuestión el elemento decisivo, la columna vertebral, es la voluntad procreacional".
Se refirió a que, en este marco, la determinación de la filiación se vincula de forma directa con el "querer ser" progenitor. "Así, por aplicación del principio rector del interés superior del niño, el que debe primar en todo proceso en que se halle involucrado un menor, la respuesta jurídica más justa es reconocer el vínculo filial generado entre el niño y quienes quieren ser sus padres. Es que, la fuente de esa filiación es la 'voluntad procreacional' (art. 558 CCyC) exteriorizada mediante el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se han sometido al uso TRHA (…) no hacerse lugar a la impugnación de maternidad y emplazamiento paterno, el niño seguiría manteniendo dicho vínculo jurídico con la mujer gestante quien, claramente, no fue ni tiene intención de ejercer el rol materno, a lo que se suma que ella no aportó su material genético, por lo que tampoco está unida por lazo genético alguno con el niño", mientras que uno de los padres peticionantes posee "una probabilidad de paternidad acumulada del 99,9999999%' respecto de su hijo, lo que ha sido acreditado en autos".
Además, recordó que la jurisprudencia nacional cuenta con varios fallos y "en tal entendimiento, atento lo ya expuesto y en orden al tratamiento que ha recibido la gestación por sustitución a nivel nacional en los proyectos legislativos respecto a su regulación, siendo, por lo demás, su aceptación legal la tendencia que prevalece –con distintas variantes– en el Derecho Comparado y, sin desconocer, que la cuestión en tratamiento encierra un alto grado de complejidad y sensibilidad, es decir, independientemente de las apreciaciones subjetivas, personales y/o religiosas, considero que el derecho debe dar respuestas justas en el sentido de acompañar, no ignorar la realidad social".
Por último, la jueza afirmó que "si en nuestro país se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 26.618) y la Gestación por Sustitución es la única opción que tiene una pareja integrada por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque de uno solo de ellos) de conformidad con el principio de igualdad (el mismo que constituyó el pilar del reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de mujeres puede generar vínculos filiales mediante las TRHA, tal derecho también debe ser conferido a una pareja de varones".
Es procedente la acción de impugnación de maternidad respecto de quien prestó su vientre para que los peticionarios pudieran ser padres de un niño
En este sentido la abogada Fabiana Quaini explicó sobre el fallo que "se decidió que es procedente la acción de impugnación de maternidad respecto de quien prestó su vientre para que los peticionarios pudieran ser padres de un niño, ya que si bien la gestación por sustitución no está regulada ella no ha sido prohibida, por lo cual corresponde aplicar el principio de legalidad (art.19 de la Constitución Nacional) y concluir que cuenta con recepción implícita en el Código Civil y Comercial. También se afirmó que resulta innegable la voluntad procreacional de los actores, al igual que la responsabilidad procreacional. Esto en concordancia con los artículos 565 y 588 del CCC el consecuente emplazamiento de los peticionantes como progenitores, siendo ello la solución que corresponde a la protección del Interés Superior del Niño. Se considera el derecho del niño a preservar su identidad como un derecho absoluto inherente a su persona que consiste en el derecho a ser uno mismo y en la obligación de los demás de respetar la identidad personal".
Por su parte, el doctor Sergio Pasqualini afirmó que "la técnica del útero portador es una realidad científica y una necesidad para quienes no pueden tener un hijo de otra manera" y celebró "que la Justicia siga acompañando los avances que la ciencia realizó para dar respuestas a los pacientes, e insistimos en la importancia de avanzar en una ley que regule estas técnicas". El proceso de maternidad subrogada y fertilización in vitro se realizó en Halitus Instituto Médico con un equipo interdisciplinario que incluye médicos especialistas en fertilidad, psicólogos y abogados.
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