Por qué el fallo “Muiña” de la Corte Suprema fue clave para decidir el sobreseimiento de Cristina Kirchner en “Hotesur” y “Los Sauces”

En la decisión que tomaron los jueces Daniel Obligado y Adrián Grünberg sobreseyendo a Cristina Kirchner por lavado de dinero en la causa Hotesur y Los Sauces se discute por qué resolvieron el sobreseimiento sin abrir la etapa del juicio. Sin embargo estos jueces dan a entender que, aun así, si se abriera el juicio oral y terminara en una sentencia, la única solución posible sería el sobreseimiento.

El argumento central es que se aplica la ley más benigna, que regía al momento en que comenzaron los hechos que son objeto de la causa, y no la actual. Es decir, no se penaliza el autolavado.

Para sostener esta posición fue central el fallo de la Corte Suprema en el caso “Muiña” y conviene recordarlo, porque va a ser decisivo en la suerte de esta causa. En mayo de 2017, la decisión de la mayoría, conformada por los ministros Carlos Rosenkrantz, Elena Highton de Nolasco y Horacio Rosatti, declaró aplicable la ley 24.390 (conocida como 2 x 1), que estuvo vigente de 1994 a 2001, y luego derogada, que reducía el cómputo del tiempo de prisión, por tratarse de la ley más benigna. En disidencia, votaron los jueces Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, que opinaron que esa reducción no era aplicable a los delitos de lesa humanidad. Recordemos que el fallo fue motivado por el caso de Luis Muiña (Expte “BIGNONE, Benito A. y otro s/recurso extraordinario”), condenado a 13 años de prisión por los delitos de secuestro y tortura de cinco personas.

La doctrina de la Corte, formada por la opinión de Rosenkrantz, Nolasco y Rosatti, será decisiva en el caso “Hotesur” y “Los Sauces”, porque influirá en el Tribunal de Casación, y obviamente también si el caso llegara a la Corte.

En aquel fallo, se discutió la aplicación de la ley penal más benigna -en este caso la llamada “del 2 x 1″- en delitos permanentes.

Los jueces Daniel Obligado y Adrián Grünberg se basaron en el voto de la mayoría en el caso “Muiña” de la Corte Suprema. Dijeron que los votos de Rosenkrantz y Highton expusieron argumentos “suficientemente decisivos para conformar el holding del caso”. Citando ese voto, señalaron que el uso del adverbio “siempre” en el texto del Código Penal significa que el legislador tuvo la clara decisión de aplicar el principio de la ley penal más benigna a todos los casos.

En el mismo sentido votó el Juez Rosatti, aplicando el criterio de la ley más benigna y sostuvo el argumento de que ello siempre es así, aplicable a todos los delitos.

El voto de Rosenkrantz, Highton y Rosatti generó uno de los escándalos más grandes en la historia de la Corte. Hubo duras críticas a los tres jueces, manifestaciones masivas, expresiones de repudio de todo el arco político y una ley votada por todo el Congreso Nacional.

Por eso, tiempo después, los jueces Highton y Rosatti se sumaron a Maqueda y Lorenzetti en otro fallo corrigiendo la doctrina. En lo que aquí interesa, Rosatti cambió su voto porque había una nueva ley del Congreso, aunque no cambió el criterio de la “aplicación de la ley más benigna”.

Es decir, que el criterio de aplicación de la ley más benigna sigue siendo el criterio de Rosenkrantz y Rosatti, lo cual puede ser determinante para el futuro de la causa de Cristina Kirchner.

Por eso es conveniente repasar en detalle algunos tramos esenciales de la sentencia en cuestión.

1. El fiscal Diego Velasco pidió que aplicasen el criterio de Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti en Muiña. Recordemos que ambos votaron en disidencia en aquella oportunidad.

“Pues bien, conforme se expusiera, y dado que los hechos aquí juzgados se circunscriben a un lapso temporal que va desde el año 2003 hasta diciembre de 2016 y resulta abarcado por los textos ordenados por ley 25.246 y 26.683 (arts. 278 y 303 del C.P., respectivamente), entiende el Dr. Velasco que corresponderá aplicar la ley vigente en el último tramo de la conducta (art. 303, inc.1 y 2 ap. “a” del C.P.); ello conforme el criterio sustentado por los doctores Lorenzetti y Maqueda en el fallo dictado por la Corte Suprema en la causa conocida como “Muiña” de fecha 03 de mayo de 2017″.

2. Sin embargo los jueces Obligado y Grünberg aplicaron el criterio de Rosatti, Rosenkrantz y Highton.

" Y, en lo que al caso de autos concierne, tres de los cinco jueces expusieron dos argumentos lo suficientemente decisivos para conformar el holding del caso. Los Ministros Rosenkrantz y Highton de Nolasco señalaron: “[E]l uso del adverbio ‘siempre’ en el texto del art. 2º del Código Penal da cuenta de la clara decisión del legislador respecto de la aplicación universal del principio de la ley más benigna a todos los casos que no estuvieran explícitamente excluidos.” (Consid. 7, 2º párr.).

Afirmaron asimismo estos magistrados que “[d]e acuerdo con el tenor literal del art. 2º del Código Penal (…) es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente” (Consid. 9, 2º párr.), agregando que “si el legislador, a quien le compete realizar las distinciones valorativas que pudieran corresponder hubiera considerado que el art. 2º del Código Penal no debía aplicarse a los delitos permanentes por cualquier razón, habría hecho la salvedad pertinente que no hizo y que el Poder Judicial, en virtud de la materia que aquí se trata –penal– no puede hacer.” (Considerando 10)

3. Por su parte, el Ministro Rosatti sostuvo: “[C]uando el legislador utiliza –en [el art. 2 del Cód. Penal]– el adverbio ‘siempre’ no deja lugar a dudas respecto de su intención de extender la benignidad normativa para todos los supuestos.” (Consid. 8, 1º párr., el énfasis no corresponde al original).

3. “En presencia de los argumentos descriptos, resulta inevitable concluir que los delitos permanentes y continuados, sin el menor margen de duda, caen bajo la aplicación del régimen de benignidad. Más aún, las citas jurisprudenciales antes transcriptas autorizarían a afirmar que, aún en caso de duda, debe estarse por su aplicación.”

4. “Así es que el panorama descripto condujo a un sector de la doctrina a concluir categóricamente que “[l]a Corte Suprema ha fijado una nueva doctrina a partir del fallo ‘Muiña’ en relación a la aplicación del principio de la ley penal más benigna en los delitos permanentes (…) Según esta nueva doctrina, el principio consagrado en el art. 2 Cód. Penal, debe ser aplicado “siempre” (…) Esta nueva postura es aplicable, por extensión, a todos aquellos delitos en que sea posible separar la consumación del agotamiento del delito (casos de delitos continuados, de habitualidad, entre otros).” (cfr.: Neri S. Trossero y Sergio O. Martínez, “El principio de la ley penal más benigna en los delitos permanentes: Análisis de la nueva doctrina de la C.S.J.N. y sus consecuencias en relación con lavado de activos de origen delictivo”, en Revista Pensamiento Penal, doctrina47292.pdf)

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