Fiesta en Olivos: la defensa de Alberto Fernández sorprendió a Comodoro Py y abre un largo proceso con final incierto

La línea de defensa de Alberto Fernández para lograr un sobreseimiento en la causa que investiga su presunta violación de ciertos artículos del Código Penal y el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 260/2020 destinados a prohibir todas las reuniones sociales en Buenos Aires durante la primera ola del COVID-19 abrió un complejo e incierto capítulo procesal en el expediente que investiga la fiesta de cumpleaños en Olivos de la primera dama Fabiola Yañez.

La causa está delegada en manos del fiscal federal Ramiro González -Sebastián Casanello es el juez federal a cargo- y el escrito del jefe de Estado tiene 36 fojas que redactó a solas entre el sábado 21 y el jueves 26 de agosto. Gregorio Dalbón, abogado experto en daños y perjuicios, colaboró con Alberto Fernández y luego fue desplazado por su particular opinión sobre González y Casanello.

La primera dificultad jurídica que encuentran en Comodoro Py para tratar la defensa presidencial está al comienzo de su escrito incorporado ayer al expediente. Alberto Fernández sostiene lo siguiente (foja 2) en su presentación:

“En este sentido, en los términos del art. 339, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Nación –en adelante CPPN–, vengo a interponer excepción de falta de acción por inexistencia manifiesta de tipicidad, conforme a lo que se desarrollará, a fin de que, corrida las vista pertinente a la otra parte, se haga lugar a la presente y, en consecuencia, dicte mi sobreseimiento, en los términos del art. 336, inc. 2°, o subsidiariamente 3° del CPPN, en tanto la conducta enrostrada no encuadra en una figura jurídico penal sustantiva alguna, declarando en consecuencia que el proceso no afecta mi buen nombre y honor de que gozo”, argumentó el presidente.

El fiscal González ya concluyó que existe un presunto delito vinculado al Código Penal y a los Decretos de Necesidad y Urgencia que firmaba Alberto Fernández y sus 21 ministros. González cita los artículos 205, 239 y 248 del Código Penal y el DNU 260/2020 y subsiguientes.

Si no hubiera supuesto delito, González no lo hubiera imputado al Presidente, la Primera Dama y sus nueve invitados. En este contexto procesal, la línea de defensa de Alberto Fernández ya es cuestionada por su fortaleza y su eficacia, porque el fiscal federal ya consideró que la fiesta de Olivos “encuadra” en la conducta reprochada.

Estos son los artículos del Código Penal que cita González en su imputación al jefe de Estado:

ARTÍCULO 205: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

ARTICULO 239: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.

ARTICULO 248: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.

Tras impugnar la existencia de tipo penal que encuadre la fiesta en Olivos, Alberto Fernández avanzó en un terreno argumental que contrasta con la legislación vigente y su aplicación durante toda la pandemia del COVID-19.

“Como ya he expuesto públicamente asumí la total responsabilidad de lo ocurrido en la residencia de Olivos, ante cada uno de los ciudadanos de este país. Debo aclarar que sin perjuicio de que los hechos aquí investigados han tomado dimensión pública, los mismos tuvieron lugar dentro de la órbita de la intimidad familiar”, sostiene el jefe de Estado.

“La reunión ocurrida oportunamente, si bien revistió carácter privado, fue realizada en la Quinta de Olivos que es la residencia obligatoria del Presidente de la Nación y su familia. El lugar tiene por objeto atender desde el comienzo y hasta el final de las actividades propias del cargo en forma continua los asuntos familiares y de gestión, en el mismo ámbito, máxime en el tiempo de pandemia donde la acción de gobierno se trasladó íntegramente al predio y mi trabajo no tuvo días ni horarios determinados”, añadió Alberto Fernández.

Y completó: “En este sentido, se debe resaltar que la normativa vigente al momento de los hechos establecía que “…las actividades, servicios y situaciones que se enuncian en este artículo se declaran esenciales y las personas afectadas a ellos son las que, durante el plazo previsto en el artículo 9°, quedan exceptuadas de cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio y de la prohibición de circular…” […] “…Autoridades superiores de los Gobiernos Nacional,”. [Artículo 6 del DNU 297/2020, ss y cc. entre otros].

La línea argumental de Alberto Fernández es fácil de seguir. Fue una fiesta privada, que se hizo en Olivos porque es su residencia fijada por ley, y no violó ninguna norma-al margen de su planteo de atipicidad- debido a su rango de “trabajador esencial”.

Los argumentos del jefe de Estado complicarían su propia defensa. En derecho se aplica la sana crítica racional: se usa la lógica, la experiencia y el sentido común. Y desde esta perspectiva, es sencillo determinar que la categoría esencial de trabajador es sólo para trabajar. Esto parece una consideración tautológica y circular, pero pone en jaque la explicación jurídica de Alberto Fernández.

Si se aceptara que el Presidente no violó las normas que prohibían las reuniones sociales por su condición de esencial, eso implicaría que todos los trabajadores esenciales podrían festejar sus cumpleaños con sus amigos y familiares después de terminar sus turnos en los hospitales, las escuelas y los medios de comunicación.

“Es obvio que en la foto no está trabajando”, comentó un funcionario de Comodoro Py que sigue de cerca la investigación del fiscal González.

La defensa esgrimida por Alberto Fernández obliga al fiscal González a desplegar incontables medidas de prueba, y no sólo para probar que el Presidente no estaba trabajando cuando festejó el cumpleaños de Fabiola Yañez. González también se avocará a determinar si antes y durante la fiesta se cumplieron todas las medidas sanitarias previstas para evitar el contagio del COVID-19, como sostiene el jefe de Estado en su escrito.

“En concreto, técnicamente y en términos estrictamente típicos —tanto objetivos como subjetivos— no se dejó de cumplir con la ley y no vulneraron las medidas dispuestas por la autoridad, siempre en cabeza de mi persona”, explicó Alberto Fernández.

Y cerró en la foja 21 de su presentación: “El momento particular de la foto que trascendió, tal como se reconoció desde un comienzo, fue la excepción dentro de la reunión donde fuera de ese momento concreto se respetaron los protocolos controlados por el personal asignado a la quinta de Olivos. Fue un encuentro que jamás debió haber ocurrido, producto de la imprudencia, pero que en modo alguno puede constituir un delito”.

Tras leer una y otra vez la defensa de Alberto Fernández, una consideración clave apareció en Comodoro Py que se debería despejar durante la investigación de los hechos. El jefe de Estado tendría que demostrar -como aseguró en su escrito- que todos los invitados a la fiesta usaron barbijos y había alcohol en gel para todos.

Desde esta perspectiva, el fiscal González estaría obligado a pedir a Alberto Fernández que aportara todas las fotos y todos los vídeos de la fiesta para avalar sus dichos vinculados a que se cumplieron las medidas de prevención sanitaria.

“No se descarta que había barbijos y alcohol en gel durante la fiesta, pero hay que probarlo”, opinó un funcionario judicial que sigue las pesquisas vinculadas a la fiesta de Olivos.

Durante su presentación, Alberto Fernández citó al fiscal federal Carlos Rívolo para justificar su línea de defensa. Lo hace en el foja 14: “…Siguiendo esta última postura que exige peligro concreto, se llega a concluir que, si la omisión de respetar la obligación de cuarentena la comete alguien que luego se determina que no era portador del virus, la salud pública jamás corrió un peligro real, por lo que no existe antijuridicidad material de su acción típica, no constituyendo delito por no haber afectación del bien jurídico”.

La cita de Alberto Fernández respecto a la opinión del fiscal Rívolo fortalece su estrategia de defensa. Pero tiene un problema material y fáctico. Rívolo la aplicó para exculpar a simples mortales que estaban circulando en la calle sin permiso concedido por autoridad competente.

El caso del Presidente -creen en Comodoro Py- es distinto. Ocurrió en Olivos, durante una fiesta de cumpleaños, y todos los invitados tenían permiso para circular.

Al finalizar su defensa, Alberto Fernández explicitó una aparente contradicción que no escapó a Comodoro Py. El presidente asegura que no hay delito, y por eso debe ser sobreseido. Pero para fundamentar su propuesta de conciliación y reparación (artículo 59, inciso 6 del Código Penal y 34 del Código de Procedimiento Penal) hacer referencia al concepto de delito.

En este sentido, el jefe de Estado plantea tres argumentos sucesivos:

1. “Ante la inexistencia de un resultado lesivo es que pongo a consideración del S.S. la insignificancia penal (no social o moral) del comportamiento denunciado que no ha lesionado el bien jurídico tutelado por su atipicidad o falta de antijuricidad material, y por ello solicito que la presente denuncia sea desestimada”.

2. “Adicionalmente, se trata de un delito doloso, esto es, que se verifique el conocimiento y voluntad de realizar una acción que pone en peligro al bien jurídico, la que tampoco se advierte. Máxime tomando en cuenta que fue el suscripto quien difundió los datos de las personas que participaron de la reunión, mostrando así su falta de dolo”.

3. “No existe óbice alguno para la aplicación del instituto en relación con el supuesto hecho que se investiga en autos (propone la conciliación y la reparación). No se debe incurrir en confusiones, la norma del art. 34 del Código Procesal Penal Federal no excluye a ningún “tipo de delito”. La acción penal puede ser extinta por un acuerdo conciliatorio independientemente del “tipo de delito” del que se trate pues en la reglamentación ninguna rúbrica queda por fuera”.

El fiscal González y el juez Casanello leyeron el descargo presidencial. No habrá una conciliación rápida. Se tomaran más medidas de prueba y aún está pendiente la posibilidad de una disputa de competencia con los tribunales de San Isidro.

Las elecciones sucederán con Alberto Fernández imputado.