Los argumentos de Carlos Rosenkrantz, el único juez que votó a favor del 2x1 para represores

La Corte Suprema de Justicia rechazó la aplicación del 2×1 en el cómputo de la pena para represores condenados por delitos de lesa humanidad. El fallo representó un cambio de postura con respecto a una sentencia dictada el año pasado en un caso similar.

El presidente del máximo tribunal, Carlos Rosenkrantz, mantuvo su voto del año pasado y se convirtió en el único ministro en votar a favor de la aplicación de este beneficio en la condena de los militares que tienen una condena firme. Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Horacio Rosatti y Elena Highton de Nolasco votaron en contra de la aplicación del 2×1.

Rosenkrantz expuso argumentos análogos a los esgrimidos el año pasado y aseguró que la ley 27.362, sancionada con el objeto de restringir el alcance de este beneficio para casos de lesa humanidad, es inconstitucional.

En esta nota, una reseña de los principales argumentos de la disidencia:

a) Si bien la reacción social que motivó el dictado de la ley 27.362 expresa el legado del "Nunca más" y el objetivo compartido de no claudicar en la persecución de delitos de lesa humanidad, no cualquier modo de poner en práctica ese compromiso es respetuoso de nuestra Constitución. Hay que establecer, poniendo a un lado el repudio que justificadamente despierta este tipo de crímenes, si la ley 27.362 es constitucional.

b) Una ley interpretativa es aquella que se limita a despejar dudas sobre conceptos equívocos, oscuros o dudosos (Fallos: 134:57; 166:133; 184:621; 187:352; 234:717, entre muchos). En el caso, la ley interpretada (cuyo texto reza: "transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión") no recurre a ningún concepto equívoco, oscuro o dudoso. Cualquiera que sea capaz de leer su texto puede entender su claro sentido. No había por ello nada que aclarar.

c) La sanción misma de la ley 27.362 (es decir, la ley supuestamente interpretativa) presupone que la ley 24.390 (la ley interpretada) es perfectamente clara. De lo contrario, no podría haber establecido que no se aplica a los casos que regula. Si la ley interpretativa sostuvo que la ley interpretada no se aplica a ciertos casos es porque entendió claramente que la ley interpretada era aplicable a dichos casos. Se trató de un intento, no de interpretar, sino de modificar la ley supuestamente interpretada.

d) Que no había ninguna duda sobre el alcance de la ley 24.390, supuestamente interpretada, surge manifiesto de cómo fue sancionada y aplicada.

Al momento de ser sancionada en 1994, se discutió si la ley era aplicable a todos delitos no expresamente excluidos en su texto. El senador Pichetto sostuvo que "se siguió […] lo establecido en el Pacto de San José de Costa Rica, que [al identificar el universo de las personas a quienes concede derechos] comienza diciendo "toda persona" sin hacer ningún tipo de calificación de los delitos".

En el año 1995, en el plenario "Molina", la Cámara Nacional de Casación Penal determinó que la ley se aplica a personas que no hubieran estado privadas cautelarmente de la libertad durante su vigencia. El punto fue ratificado por la Corte en "Arce" (Fallos: 331:472). De manera que no nunca hubo dudas sobre la aplicabilidad del "dos por uno" a imputados no privados cautelarmente de la libertad durante su vigencia.

Tampoco puede pensarse que la ley 24.390 no se aplica a delitos de lesa humanidad porque, al ser sancionada, estaban vigentes las leyes 23.492 de Obediencia Debida y 23.524 de Punto Final. Por un lado, el texto de la ley 24.390 es claro y no hace distinciones. No excluye a delitos de lesa humanidad. Por otro lado, no todos los delitos de lesa humanidad estaban alcanzados por las leyes de Obediencia Debida y Punto Final. Seguían siendo perseguibles la sustitución de estado civil, la sustracción y ocultación de menores (artículo 5 de la ley 23.492) así como los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil (artículo 2 de la ley 23.521). Por último, el hecho de que algunos delitos de lesa humanidad no fueran perseguibles al tiempo del dictado de la ley 24.390 es irrelevante. La ley 24.390 determinó un cálculo de la pena que compensara el tiempo que el imputado había estado detenido cautelarmente exceso y lo hizo para cualquier delito, fuera perseguible en ese momento o no. Por ejemplo, si con posterioridad al dictado de la ley 24.390 se hubiesen creado nuevos tipos penales, la ley se aplicaría a dichos delitos aunque no hayan sido perseguibles al momento de su dictado.

e) El debate de la ley 27.362 pone claramente de manifiesto que no se quería interpretar la ley 24.390 sino que, por el contrario, se la quería modificar a la luz de la reacción social que generó su aplicación a delitos de lesa humanidad por parte de la Corte.

f) Aun si la ley 27.362 fuera genuinamente interpretativa, no son admisibles leyes interpretativas en materia penal porque admitirlas constituiría una violación flagrante de una de las garantías centrales en la tradición del humanismo liberal: el principio de irretroactividad penal (artículo 18 de la Constitución Nacional).

La Corte jamás se pronunció sobre leyes interpretativas en materia penal. De hecho, al pronunciarse sobre leyes interpretativas no penales, tuvo el cuidado de recalcar que en materia penal el artículo 18 de la Constitución Nacional impide la aplicación retroactiva de la ley más gravosa (Fallos 184:620; 287:104).

La vigencia de la garantía de la irretroactividad de la ley penal fue reconocida incluso cuando la Corte se pronunció acerca de la validez de la ley 25.779, norma que declaró la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final. La mayoría de jueces cuyos votos conformaron la decisión en "Simón" (Fallos 328:2056) hizo un esfuerzo importante por mostrar que lo que se decidía no afectaba el principio de irretroactividad de la ley penal.

El principio de irretroactividad de la ley penal es central también en el plano del derecho internacional de los derechos humanos. El principio de legalidad ha sido reconocido desde sus inicios como uno de sus principios fundantes en sus principales instrumentos (artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 15.1 del PIDCP) y su corolario de la irretroactividad de la ley penal más gravosa ha recibido también consagración expresa (artículo 9 de la CADH; artículo 15.1 del PIDCP). Su relevancia es tal que, en el sistema regional de derechos humanos, los principios de legalidad y de retroactividad más benigna no pueden ser suspendidos ni aun en "casos de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte" (artículo 27.2 de la CADH). En el ámbito del derecho internacional penal, la irretroactividad de la ley penal más gravosa es también reconocida como uno de sus principios rectores. A tal punto ello es así que los Estados que negociaron el Estatuto de Roma (aprobado por ley 25.390 y ratificado por la Argentina el 16 de enero de 2001) incluyeron disposiciones específicas que establecen la vigencia irrestricta tanto de la regla de la irretroactividad de la ley penal como de la referida a la aplicación necesaria de la ley penal más benigna (artículos 22, 23 y 24).

En definitiva, en tanto derivación del principio de legalidad, el principio de irretroactividad de la ley penal es uno de los principios fundamentales que hace posible una democracia constitucional y republicana como la nuestra (doctrina de Fallos 178:355; 275:89; 311:2553; 327:388; entre otros). En la medida en que dicho principio está violado por la ley 27.362, esa ley es manifiestamente inconstitucional.

g) La Constitución nos exige extender las garantías que consagra —como el principio de irretroactividad de la ley penal— a todos por igual. Debemos resistir la tentación, comprensible pero en definitiva injustificada, de juzgar a estos crímenes con normas incompatibles que no respetan la Constitución. Apartarnos de esa carta de navegación pone en peligro el mejor, pero a la vez el más frágil, arreglo institucional que se ha inventado para que gente que está en desacuerdo acerca de muchas cuestiones pueda aspirar a convivir.

Los párrafos destacados de la disidencia

Considerandos 9

"9°) Con posterioridad al dictado de la sentencia en la causa "Bignone" (Fallos 340:549), y después de una notoria reacción social, se dictó la ley 27.362. Miles de ciudadanos expresaron públicamente su frontal rechazo a la decisión allí adoptada por este Tribunal. Un día después de esta manifestación, por virtual unanimidad —votaron todos los senadores presentes y todos los diputados presentes, menos uno que disintió— el Congreso de la Nación sancionó la ley 27.362 y el Poder Ejecutivo la promulgó el día siguiente. Aunque existen muchas explicaciones posibles y distintos factores desencadenantes de esta reacción ciudadana y de la premura con que actuó el Congreso, es indudable que ambas fueron la manera en que se expresó el legado del "Nunca Más" y la aspiración generalizada de que nuestra democracia no claudique en el compromiso de atribuir responsabilidad por la comisión de crímenes aberrantes. 10) El hecho de que la ley 27.362 haya sido la consecuencia de un gran consenso, y de que dicho consenso haya sido expresivo de una reacción ciudadana motivada por el ideal descripto, no implica, sin embargo, que sea constitucionalmente válida. La validez constitucional de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar ciertos ideales — por loables que sean—, sino por su consistencia con el consenso inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional. El texto constitucional es el que establece los límites de toda regulación legal y, entre ellos, los límites dentro de los cuales deben llevarse adelante todos los objetivos comunes que nos hemos propuesto como comunidad política y, entre ellos, el de atribuir responsabilidad por crímenes de lesa humanidad".

Considerando 10

La tarea de declarar la inconstitucionalidad de una ley nunca es sencilla "pero en este caso es especialmente difícil. Nos exige dejar de lado una de las emociones morales más básicas, esto es, el profundo repudio que nos genera el indeleble daño causado por el condenado y decidir únicamente guiados por el respeto a la Constitución. El deber de los jueces de respetar la Constitución como guía suprema no es exclusiva de su función y tiene correlato directo con un deber más general que nos atañe a todos. Efectivamente, en un estado democrático todos los ciudadanos tenemos un deber de moralidad política de usar la Constitución como la primera y última vara para juzgar la acción del Estado. Este deber de los jueces y de los ciudadanos puede parecer prima facie paradójico en la medida en que, entre otras cosas, nos impone ignorar emociones difíciles de poner a un lado, como el rechazo que provocan los delitos de lesa humanidad cometidos por el recurrente. Pero la paradoja no es tal. En el contexto de un sistema constitucional debemos adoptar las soluciones que ese sistema dispone y prevé, aunque en ciertos casos pensemos que no sean las ideales ni las que en otras circunstancias adoptaríamos. No debemos socavar el sistema constitucional —lo que sin duda sucedería si ignorásemos lo que éste dispone— por una razón de importancia decisiva: la Constitución es el único camino para lograr los objetivos de progreso, justicia y bienestar que, desde nuestra fundación como comunidad, nos hemos propuesto".

Considerando 11

"Sin desconocer la singularidad y contundencia de una ley votada con un consenso tan amplio como el que sustentó a la ley 27.362, hay que recordar que nuestro país no es sólo una democracia sino también una república constitucional. Ello significa, centralmente, que si bien las mayorías tienen derecho a gobernar, están limitadas por los derechos que consagra la Constitución. Por ello, debe tratarse a la ley 27.362 con la misma deferencia —ni mayor ni menor— que cualquier otra ley y juzgársela de acuerdo con nuestra tradición constitucional, es decir, considerándola inválida como ultima ratio y solo si su inconstitucionalidad es ostensible y manifiesta (Fallos 329:1277; 338:1504; 339:323; entre muchos). Se ha sostenido que determinadas decisiones públicas (como el dictado de ciertas leyes) deben aceptarse con resignación en los momentos particularmente trágicos de la historia de un pueblo en que las categorías jurídicas que establece la Constitución parecen inapropiadas para resolver los problemas que aquejan a la comunidad. Las constituciones, dicen quienes así piensan, no son pactos suicidas. Según este argumento, las exigencias constitucionales deben ser soslayadas cuando está en juego la existencia misma de la sociedad cuya preservación el derecho pretende asegurar, en tanto es sólo en el marco de una sociedad que los derechos individuales que una constitución consagra adquieren vigencia real y sentido. Cualquiera sea el mérito de este argumento, lo cierto es que en el caso de autos no se presenta una situación de ese tipo. Afortunadamente, no nos encontramos en la situación dilemática en la que hay que elegir entre lo que el derecho requiere y la subsistencia de nuestra sociedad. Si bien lo que hoy debemos decidir pone en juego principios constitucionales de primera magnitud, no nos enfrenta con esa trágica alternativa. La elección solo consiste en determinar si el cómputo de la pena del recurrente debe regirse por el artículo 7 de la ley 24.390 o si, por el contrario, dicha norma resulta inaplicable en virtud del dictado de la ley 27.362".

Considerandos 28 y 29

"Este principio, según el cual la ley penal no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio del imputado, es constitutivo de la idea misma del derecho como una práctica social ordenatoria y regulativa y es uno de los rasgos que permite distinguir al derecho del mero ejercicio del poder y la coacción. Su primera documentación contemporánea, cuyo origen puede rastrearse al principio de legalidad contenido en la Carta Magna de 1215 (artículos XLVI y LX, entre otros), aparece en las dos grandes proclamaciones del pensamiento humanista y liberal del siglo XVIII: la Constitución de los Estados Unidos de 1787 (artículo I, sección X) y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (artículo 8). En ambos casos, la garantía apunta a que el individuo solo pueda ser castigado dentro de los límites fijados de antemano por el derecho. Al sancionar en el artículo 18 de la Constitución Nacional el principio de irretroactividad de la ley penal, nuestros constituyentes recogieron una de las manifestaciones más conspicuas de las exigencias del humanismo liberal. En consonancia con ello y desde sus primeros pronunciamientos esta Corte suscribió el credo plasmado en dicha norma y sostuvo que tiene una importancia capital. Afirmó así, ya en el año 1880, que el artículo "diez y ocho…de la Constitución Nacional" se refiere a causas criminales y "condena las leyes de efecto retroactivo, en cuanto se agrave por ellas la pena, o se empeoren las condiciones del encausado" (Fallos: 31:82). La relevancia de este principio fue destacada una y otra vez y, ya bien entrado el siglo XX, este Tribunal puso claramente de manifiesto el carácter inderogable del principio de irretroactividad de la ley penal al destacar que "es jurisprudencia de esta Corte que esta garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor —leyes "ex post facto"— que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina (Fallos: 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197;569; 254:119, consid. 19°)" (Fallos: 287:76). 29) El carácter central de la garantía de la irretroactividad de la ley penal se pone claramente de manifiesto en el hecho de que esta Corte jamás tuvo que fallar, antes de ahora, un caso donde estuviera en juego una ley penal interpretativa retroactiva y de carácter más gravoso. Todos los casos de leyes interpretativas conciernen a otros dominios o disciplinas (se trata de casos civiles, previsionales, impositivos o de honorarios). De hecho, aun cuando esta Corte solo se pronunció en ese tipo de casos, tuvo el cuidado de recalcar que en materia penal el artículo 18 de la Constitución Nacional impide la aplicación retroactiva de la ley más gravosa (Fallos 184:620; 287:104). En efecto, este Tribunal ha dicho que en materia civil, previsional, impositiva o de honorarios la ley auténticamente interpretativa puede tener efecto retroactivo salvo que la relación jurídica esté agotada o que haya un derecho adquirido al amparo de la ley interpretada anterior (Fallos: 127:06; 134:57; 166:133; 184:621; 187:352; 234:717; entre muchos otros). En materia penal, sin embargo, esta Corte ha dicho de modo categórico que rige de modo irrestricto el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa (Fallos 117:48; 117:222; 133:216; 156:48; 287:76) y, por ello, no son admisibles las leyes interpretativas más desfavorables".

Considerando 33

"La difícil decisión de declarar la inconstitucionalidad de la ley 27.362 está sustentada en la firme convicción de que la Constitución es el mandato que, independientemente de nuestras concepciones políticas o ideológicas y de nuestras preferencias acerca de la manera en que se deberían tratar los asuntos comunes, todos debemos respetar. Es nuestra carta de navegación y el único contrato social que debe guiarnos. La Constitución nos exige extender las garantías que consagra —como el principio de irretroactividad de la ley penal— a todos, incluido el aquí recurrente. En virtud de ello, debemos resistir la tentación, comprensible pero en definitiva injustificada, de juzgar a los crímenes cometidos por el recurrente con normas incompatibles con las que la Constitución prevé. Más allá de lo que podamos ganar circunstancialmente, como sabiamente recordara la jueza Argibay, "para la Constitución no siempre es verdad que cuanto más rápido y directo mejor" (considerando 24 de su disidencia parcial en Fallos 336:1774). Más aun, apartarnos de la Constitución pone en peligro el mejor, pero a la vez el más frágil, arreglo institucional que se ha inventado para que gente que está en desacuerdo acerca de muchas cuestiones pueda aspirar a convivir".