"El actual código penal no cumple con la aspiración de una aplicación efectiva de la ley"

El Gobierno ha decidido impulsar una vez más la complicada tarea de rediseñar nuestro Código Penal. El último intento, en 2014, se vio frustrado por el secretismo en la elaboración del anteproyecto y por su espíritu contrario a la demanda de la sociedad que desencadenó una fuerte oposición, encabezada por el entonces precandidato presidencial Sergio Massa (Frente Renovador).

Esta vez, la responsabilidad de "la elaboración de un anteproyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación, que concentre toda la legislación penal en un único cuerpo normativo, teniendo en cuenta diversos proyectos de reforma preexistentes" (según el decreto presidencial 103/2017) recae sobre una comisión de once personalidades con actuación en la justicia de todo el país. Ellos son: el director general de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal, Carlos Mauricio González Guerra; el fiscal Pablo Nicolás Turano; el ex ministro de Justicia bonaerense, Carlos Alberto Mahiques; la jueza Patricia Marcela Llerena; el presidente de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Daniel Erbetta; el titular de la Federación Argentina de la Magistratura (FAM), Víctor María Vélez; el procurador general de Salta, Pablo López Viñals; el juez de tribunal oral Guillermo Jorge Yacobucci; el abogado Fernando Jorge Córdoba y la jueza Patricia Susana Ziffer.

El número once es Mariano Borinsky, juez federal de la Cámara de Casación Penal, que presidirá la comisión, y quien cree que, como lo expresa en esta charla con Infobae, existe un importante consenso social en torno a aquello que debería ser la esencia de este código.

— ¿Por qué necesita la Argentina un nuevo Código Penal?

— Porque el actual data de 1921, tiene casi 100 años de vigencia, más de 900 modificaciones legislativas, y porque no cumple con las aspiraciones, con los intereses vitales, de la sociedad. No cumple con ser un Código que garantice una aplicación efectiva de la ley penal, que dé una protección efectiva a la víctima, que dé seguridad jurídica. Para lo cual es necesario sistematizarlo, incorporar todos aquellos delitos que se pusieron en leyes especiales -delitos vinculados con la perspectiva de género, con el lavado de dinero, de lesa humanidad-, que son algunas de las modificaciones de los últimos años, que están en tratados o en convenciones internacionales incorporadas a la Constitución pero que no fueron sistematizados en forma coherente en un Código Penal.

— ¿Se ha vuelto incoherente este Código, como señalan algunos?

— El Código Penal establece el catálogo de delitos, de penas y principios generales. Cuando uno hace modificaciones parciales, pierde coherencia. Hay delitos de narcotráfico, por ejemplo, cuya escala penal no es acorde, por ejemplo, con lo que sucede en otros países. Entonces, hay que mirar un poquito qué sucede en el derecho comparado, cómo se tratan estos temas en otros países. Lograr coherencia es uno de esos objetivos: que uno lea el Código Penal y sepa todo lo que está prohibido y todo lo que está permitido y cuáles son sus consecuencias jurídicas. Tal vez va a haber que subir algunas penas, tal vez alguna habrá que bajarla, pero eso lo podemos hacer si tenemos todos los delitos en fila. Ahí sí podemos establecer coherencia, uniformidad, de cómo deben ser las penas y demás.

— Existe la sensación generalizada de que si bien hay leyes éstas no se cumplen. Hay fallos, hay condenas, pero no se cumplen. ¿Reformar el Código Penal es suficiente para que mejore la punibilidad de los delitos?

— Es un paso adelante. Porque para lograr una aplicación efectiva de la ley penal primero debemos tener todos los delitos incorporados al Código Penal. Hace cien años, el Derecho Penal era sólo dirigido hacia la persona física. Ahora debemos incorporar a la persona jurídica. Para poder establecerla en el Código Procesal, primero lo debemos tener en el Código Penal. Si queremos por ejemplo que haya decomiso, es decir, que no solamente se cumpla con la pena de prisión en el caso de dinero producto de ilícitos, sino que esos fondos vuelvan al Estado para destinarlos a fines sociales, para que eso esté en el Código Procesal, previamente debe estar en el Código sustantivo, es decir, en la Parte General del Código Penal. Esto significa que, si queremos una aplicación efectiva de la ley procesal por parte de los jueces, primero debemos tener los aspectos sustantivos en un único Código Penal.

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— Una fuente de impunidad e inseguridad son las excarcelaciones durante el proceso. ¿Puede haber un cambio en eso o es estrictamente procesal?

— Tiene que ver con lo procesal. Pero podemos mejorar algunos aspectos que van a tener incidencia directa en esto. Por ejemplo, si tenemos un proceso largo, la excarcelación es más discutible porque cuando el imputado no llega a juicio empieza a pelear por su libertad. Esto se soluciona con celeridad, lo que se logra con un trámite abreviado, en el cual no solamente tenga intervención el fiscal sino también la víctima. Un trámite oral. Estos son aspectos del proceso penal. Pero cuando los principios generales de intervención de la víctima, de mayor protagonismo, de no tener institutos previstos en el Código Penal que en la práctica son letra muerta, todas estas discusiones sobre la condena de ejecución condicional, en la cual se dicta una pena que luego no es la que se aplica efectivamente, entonces la sociedad dice "pero cómo, el Código Penal dice una cosa pero en la práctica sucede otra"; cuando tenemos todo esto clarificado en el Código de fondo se facilita la tarea en la aplicación práctica. Estos son algunos de los institutos que hay que mejorar, estableciendo pautas y principios generales claros.

— Últimamente volvió a debatirse el tema de los menores que delinquen, cuya inimputabilidad también suele ser fuente de impunidad. Pero no tenemos un Régimen Penal Juvenil.

— Es otra de las leyes que se deben modificar, de hecho nos regimos por una ley de la dictadura. Pero el Código Penal establece también quiénes son las personas punibles. Me parece importante tener en cuenta qué sucede en otros países. Uruguay, Brasil, Chile, Paraguay, Colombia o Ecuador son países que ya han bajado la edad de imputabilidad por ejemplo a 14 o 13 años. No significa que esto sea efectivamente lo que va a suceder en la Argentina pero sí es importante tener en cuenta qué sucede en otros países. Y qué sucede en el derecho civil, en el que Argentina tomó posición porque ha considerado que es madura la persona y se bajó la mayoría de edad de 21 a 18 primero, y luego para los derechos electorales, a dieciséis. Entonces, tengamos en cuenta qué sucede en otra parte del ordenamiento jurídico y en otros países.

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— Este no es el primer intento de reforma. ¿Por qué no vamos a fracasar esta vez?

— La peor batalla es la que no se libra. La sociedad está más madura, tiene un mayor contacto con lo que sucede en la justicia. Desde ese punto de vista hay un progreso. En los tres proyectos de los últimos diez años, muy trabajados, muy discutidos, que se van a tomar en cuenta para aprovechar esa experiencia, hubo puntos -como el aborto, la prisión perpetua, la limitación temporal o la reincidencia- que generaron inconvenientes. Pero hay un consenso sobre un 90 por ciento de temas -lavado de dinero, femicidio, terrorismo, trata de personas, violencia de género- sobre los que no hay discusión alguna. Bueno, tratemos, sobre esta masa crítica de temas, de avanzar en lo que hay consenso. En lo que hay disenso, eventualmente se lo dejará para una ulterior etapa; así podemos concretar en este período de un año la maratónica tarea de elaborar ese Código Penal, con debate, teniendo en cuenta todas las posiciones. Pero lo más importante es que la sociedad necesita un nuevo Código Penal. Hay que superar las diferencias y llegar a una conclusión. Escuchar, debatir, pero debemos tener un Código Penal, y la discusión en algún punto va a tener que llegar a su fin y habrá que establecer sobre los distintos puntos controvertidos una determinada posición.

— El intento de reforma de 2014 tomó por sorpresa a todos. De repente supimos que una comisión de cinco personas, coordinada por el entonces juez de la Suprema Corte Eugenio Zaffaroni, había redactado un nuevo Código. ¿Cómo se hará esta vez?

— Uno de los principios fundamentales para una buena y sana administración de justicia es la publicidad y la transparencia. La Comisión va a trabajar, va a fijar su normativa interna, ya próximamente nos estamos reuniendo, y en esa normativa se va a generar el debate, la discusión, la opinión. El Código Penal debe ser espejo de los intereses de la sociedad, por eso ésta debe ser escuchada, a través de las ONG, de las universidades, del Ministerio Público Fiscal, de la defensa, de académicos, para luego sí dar el debate en el Congreso de la Nación. Es importante y fundamental la publicidad, la transparencia, para que sea un Código Penal elaborado desde lo técnico pero también desde el consenso.

— ¿Quiénes son estas once personas?

— Son jueces con experiencia, del ámbito nacional y provincial, fiscales, miembros de la Procuración de la Capital Federal y de otras provincias. Son actores que ejercen efectivamente el derecho penal. No es una Comisión de laboratorio sino una que va a interactuar en función de quienes tienen experiencia práctica. Incluso hay miembros de comisiones anteriores y su experiencia va a ser muy útil.

— Un tema en debate y por el que hubo movilizaciones y otras iniciativas de la gente, es el de las víctimas, que en el Código actual no tienen casi voz en el proceso. ¿Se va a contemplar esa problemática?

— Sí, una intervención efectiva de la víctima en el proceso penal. Este es un típico ejemplo en el que la Corte Suprema, a través de su jurisprudencia, ha definido a la víctima como parte querellante prácticamente con los mismos derechos que el fiscal para poder impulsar un proceso penal, ser escuchada, proponer diligencias, apelar… Pero, ¿qué sucede? En nuestro sistema, prevalece la norma, mientras que esto surge de fallos de la Corte. Por eso uno de los grandes objetivos de esta reforma es incorporar esa jurisprudencia de las máximas instancias penales a la norma. Volcar ese papel de la víctima en el proceso penal, que está en la jurisprudencia, a la letra específica de la ley para que ya no haya dudas.

— Otro punto muy polémico es la reincidencia. En la práctica se ha impuesto la teoría de que es inconstitucional. Han proliferado en los últimos tiempos los fallos de jueces que no han tenido en cuenta las condenas previas de un procesado para definir su excarcelación…

— Ese es otro ejemplo. Así como está el caso Santillán de la Corte Suprema en materia de querella, está el caso Arévalo que dice que la reincidencia es constitucional. Pero aunque la Corte lo haya dicho, todos los movimientos jurisprudenciales sobre la reincidencia no se vieron plasmados en una norma específica que diga cuáles son los presupuestos, cómo se debe aplicar en el caso concreto. Y en nuestro sistema europeo continental la fuerza de ley es la norma. Bueno, incorporemos esa jurisprudencia, que esté sistematizada, en forma orgánica, coherente, y que tome todas las convenciones internacionales volcándolas al Código Penal.

— ¿Tiene sentido el debate sobre el tema de los extranjeros o ya está todo previsto en la ley y sólo se trata de aplicarla?

— Hay una ley de extrañamiento, vigente hace varios años en la Argentina, que daba la posibilidad a una persona condenada de optar por ser expulsada, tras cumplir la mitad de la pena, con la particularidad de que por un determinado plazo no puede volver. El decreto que ahora se está discutiendo busca acelerar el trámite pero no hace a lo sustantivo: expulsión a la mitad de la pena y prohibición de reingresar. Es una de las tantas leyes especiales; será cuestión de que se cumpla efectivamente. Porque no se respetaba el plazo de no volver a ingresar antes de los 5 u 8 años. Entonces, que haya una aplicación efectiva de la ley penal y que esta ley que hoy está en forma complementaria forme parte del Código Penal. Otra diferencia es que antes era el condenado quien podía optar por ser expulsado y ahora es el Estado quien toma un mayor protagonismo en esa decisión. La decisión sustancial ya estaba legalmente prevista en una ley especial, pero debe estar todo sistematizado. Si tenemos un neumático con 900 parches, del neumático original ya no queda prácticamente nada. Refundémoslo, tengamos un Código claro, que todo ciudadano sepa en la Argentina que el delito de desaparición forzada de personas está en el Código, más allá de la Convención Internacional de Derechos Humanos, el delito de femicidio también, más allá de la Convención de Belén do Pará. Que el decomiso, la recuperación de dinero o sanción a las personas jurídicas no haya que ir a buscarlos en leyes especiales, que estén también en el Código. Sistematizar, dar coherencia a las penas de narcotráfico, de corrupción de funcionarios, de lavado de dinero, que sea coherente, uniforme, y me parece que ese es el gran objetivo para lograr esa aplicación efectiva de la ley penal, para lograr seguridad jurídica para toda la sociedad, para lograr un mayor protagonismo y espacio de la víctima en el proceso penal, en aras de la celeridad y de publicidad y transparencia.