La mano justa de la responsabilidad penal juvenil

Estamos mejorando. Se necesitaron 86 años para derogar la infame ley de Patronato 10.903 de 1919 y 46 años para derogar el régimen penal de la minoridad de la dictadura (decreto 22.278 de 1980, que lleva la firma de Jorge Rafael Videla).

Por fin se ha aprobado una ley de responsabilidad penal juvenil (RPJ). El mismo proceso ocurrió hace ya 36 años en Brasil y con bastante proximidad en el tiempo en el resto de los países de América Latina.

A esta primera característica de la cuestión penal juvenil en la Argentina, se le suma otra no menos importante. El rechazo a distinguir los conceptos de RPJ e imputabilidad penal.

Una negativa crucial, porque a partir de la misma se organizó, desde un primer momento, la fuerte resistencia a establecer cualquier reforma de este tipo.

Curiosamente, esta negativa unió al tutelarismo menorista, en aquellos días encarnado por los jueces de menores, con los partidarios de la mano dura que propiciaban en materia penal tratar a los menores de edad exactamente igual que a los adultos.

Esto fue posible porque se rechazaba también una concepción laica y descarnada de la política criminal que entendiera ambos conceptos como una decisión política del legislador y no como la consecuencia jurídicamente inevitable de determinados rasgos intrínsecos de determinados sujetos.

Resultó imposible que se aceptara una concepción simple y realista de política criminal para la cual la imputabilidad penal fuera el régimen penal de los adultos y la RPJ un régimen penal especial para los menores de edad. En este último caso, con penas sensiblemente inferiores y que dispusiera un proceso con garantías iguales o mayores que las de los adultos.

Esta distinción resultó pacífica en todos los países de América Latina con excepción de la Argentina. Los ya interminables años en que me he ocupado de esta cuestión coinciden con el intento fracasado, hasta el día de hoy, por explicar esta obvia diferencia.

Es posible que, más allá de la influencia circunstancial de algún penalista místicamente extraviado, la causa real y eficiente de esta singularidad deba buscarse en la barbarie punitiva desmesurada de la dictadura militar Argentina. Barbarie incluso si se la compara con otras dictaduras militares de la región en la misma época.

En el caso de la Argentina, esta represión fue tan brutal y descontrolada que, nunca más, sectores que eran o se autopercibían progresistas, pudieron formular sin culpa planteos serios para reprimir con responsabilidad y racionalidad comportamientos lesivos del orden social democrático.

Así entre nosotros, se le cedió hace ya mucho tiempo, la solución de la cuestión del orden a sectores ultraconservadores o, peor aún, francamente reaccionarios.

Esta equiparación falsa e interesada de cualquier proyecto de responsabilidad penal juvenil con el concepto de la imputabilidad penal de los adultos bloqueó desde el minuto cero cualquier posibilidad de debate.

Aun así, en el año 2009, el Senado de la Nación logró aprobar por unanimidad un excelente proyecto de RPJ que dividía a los menores de 18 años en dos franjas etarias: 14 y 15 por un lado, y 16 y 17 por el otro. En cuanto al monto de las penas, el proyecto preveía una pena privativa de libertad máxima de 3 años para la primera franja y de 5 años para la segunda, llegando en el caso de concurso real de dos tipos penales graves a un máximo de 8 años de edad, para la segunda franja etaria.

Sorprendentemente, el argumento que predominó para destruirlo en ese momento, se basó en su carácter represivo. En la Argentina, el “progresismo”, especialmente el jurídico, tiene razones que la razón no entiende.

Resulta interesante recordar que a ninguna de las innumerables viudas pasadas y presentes del decreto de la dictadura, se le ocurrió jamás plantear la derogación del mismo. Un hecho especialmente grave si se toman en consideración los larguísimos años que estos sectores gozaron de abrumadora mayoría en ambas cámaras del Congreso.

Toda su “creatividad” se redujo entonces a una pobre consigna que terminó expresándose como una triste letanía: “no a la baja”.

No es de extrañar que, frente a esta orfandad política y conceptual, el gobierno actual en estas sesiones extraordinarias de 2026, haya vuelto a presentar un proyecto, de baja de edad de la imputabilidad, tan musculoso cuanto inútil y defectuoso en el plano técnico jurídico.

Felizmente, como la intención real del Ejecutivo estaba mucho más dirigida al título (hemos logrado la reforma) que al contenido, la sensatez y la responsabilidad de muchos legisladores críticos del proyecto del Ejecutivo, pero que coincidían en la necesidad de una verdadera transformación jurídica, consiguió mejorar notablemente el proyecto del gobierno durante el debate en comisiones.

El resultado es la ley que se acaba de aprobar por el Senado.

Más allá de sus defectos, podremos ahora discutir la cuestión en otro nivel político, jurídico y conceptual. Por eso es necesario distinguir los cuestionamientos y objeciones que puedan hacerse a la nueva ley desde una perspectiva alineada con la Constitución Nacional (CN) y la Convención Internacional de los derechos del niño (CIDN), de la de aquellos que solo se propusieron durante muchos años prolongar la vida útil de ese cadáver insepulto que fue el decreto 22.278.

También parece importante, llegados a este punto, referirse a los planteos críticos que aluden tanto a la posible inconstitucionalidad de esta ley como a su eventual carácter regresivo.

En el primer caso, alegar inconstitucionalidad resulta particularmente grotesco si se tiene en consideración que en el fallo García Méndez-Musa del año 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se otorgaba explícita constitucionalidad al decreto 22.278, particularmente a su artículo 4º. Un mero prejuicio de Raúl Zaffaroni convertido en sentencia judicial.

Recuérdese que dicho artículo, permitiendo la plena disposición tutelar de los menores que se encontraren en “peligro material o moral”, posibilitó la privación de libertad de los inimputables en cárceles de menores. Por lo demás, se legitimó la medida alegando su “protección”.

De hecho, esto funcionó en la práctica como si la derogada y vergonzosa ley de Patronato 10.903 de 1919 nunca se hubiera derogado.

Una cuestión diversa que merece especial atención es el supuesto problema de la regresividad.

Aquellos que aducen la regresividad de esta ley, la vinculan con el hecho que establece la responsabilidad penal a partir de los 14 años y a la existencia de una pena privativa de libertad máxima de 15 años.

Esta crítica resulta todavía más inconsistente que la anterior, sobre todo porque parece olvidar que durante sus 46 años de vigencia, el régimen penal de la minoridad de la dictadura permitió, primero como hecho inédito e irrepetible en América Latina, 12 sentencias de reclusión perpetua a menores de edad y, luego del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que las prohibió, continuó hasta el día de hoy aplicando penas que oscilan entre los 20 y los 30 años de privación de libertad.

Además, los 16 años que estableció la dictadura como edad de punibilidad, son inseparables del tratamiento ilegal sobre los no punibles, que esa misma norma permite. La edad de punibilidad del decreto 22.278 nunca tuvo piso en materia de edad.

En estas condiciones sugerir que la ley aprobada viola el principio de no regresividad se parece bastante a un chiste de mal gusto.

Una crítica sin pasado ni presente

Si se observa el variadísimo arco del rechazo a la nueva ley de RPJ (que va de la iglesia al trotskismo), el mismo parece caracterizarse por dos rasgos centrales. Primero, la rotunda negativa a entender las diferencias entre la RPJ y la IP, a lo que más arriba ya me he referido.

Una segunda característica se vincula con lo que podría denominarse la cuestión del tiempo.

Ello, porque todas las resistencias a la nueva ley se organizan refiriéndose exclusivamente al futuro de su aplicación. “¿Dónde los van a poner?”, resulta ser la frase más trillada que sintetiza esta posición.

Esto parece funcionar como una forma, bastante torpe por cierto, de ignorar cuál ha sido el devastador efecto real de la aplicación de la normativa que hoy se deroga.

Un efecto que se puede resumir en las penas de privación de libertad crueles, inhumanas y degradantes para los mayores de 16 (los relativamente imputables en términos del decreto de la dictadura) y las penas de privación de libertad por “protección” y sin debido proceso para los menores de 16 (los inimputables).

A su vez, me parece posible dividir a los críticos de esta ley en dos grupos: el gran público que posee un conocimiento en general superficial de la misma y que suele guiarse por eslóganes y caprichos ideológicos circunstanciales, y aquellos que podríamos denominar los expertos, muchos de los cuales han sido por largos años operadores de la ley derogada.

Son particularmente estos últimos los que no pueden ignorar tres cuestiones centrales que gritaban por una reforma legal como la que, aun con sus problemas, acaba de suceder.

1. Las horrendas condiciones materiales de los menores de edad privados de libertad.

2. El altísimo número de menores de edad mayores de 16 años (especialmente en Córdoba y la Prov. de Buenos Aires) condenados a penas que oscilan entre los 20 y los 30 años.

3. Y, lo peor tal vez, el número alto e indeterminado de menores de 16 años privados de libertad, sin ni siquiera el simulacro de un debido proceso. La caja negra dentro de las cajas negras.

En un país donde ni el pasado es previsible, resulta más que aventurado intentar decir alguna palabra sobre la futura implementación de esta ley. Sin embargo, me animaría a vaticinar que a muchos que votaron favorablemente esta ley, la misma les parecerá tibia e insuficientemente punitiva. Por su parte, sus detractores por “izquierda” seguirán denunciando su carácter represivo.

Como siempre, entre el falso dilema de la mano dura y la mano blanda, seguiremos contra viento y marea defendiendo la mano justa.