La amenaza del alter ego: ¿peligran los activos de Argentina por el caso YPF?

Después de revisar lo dado, El juicio por la expropiación de YPF implica un riesgo significativo para Argentina, similar al que enfrentó Venezuela con Citgo, la filial estadounidense de PDVSA, que estuvo en peligro por litigios de deuda pública bajo la tesis del alter ego. Sin embargo, aunque los riesgos son graves, no son inminentes. Por ahora, el alter ego es solo relevante a nivel probatorio, y la posibilidad de embargos o entrega de acciones parece remota. La clave para el gobierno de Milei será mantener una postura moderada y abierta a negociaciones, como lo hizo Sri Lanka en un caso similar ante la misma Corte.

El largo proceso judicial iniciado tras la expropiación de YPF en 2012 tomó un giro inesperado cuando Argentina fue condenada al pago de USD 16,000 millones en daños por incumplimientos contractuales a favor de los antiguos accionistas, Petersen y Eton. Esta sentencia fue dictada en septiembre de 2023 por la jueza Loreta Preska, de la Corte del Distrito Sur de Nueva York. Aunque la sentencia está siendo revisada por la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito, y su ejecución está suspendida, los demandantes han abierto una puerta que puede ocasionar numerosos problemas: determinar si YPF y otras entidades argentinas son alter ego de la República.

El alter ego es una doctrina legal que permite a los acreedores ejecutar deudas contra los bienes de entes descentralizados de un Estado, si se demuestra un control significativo sobre ellas. Aunque Argentina ya ha enfrentado esta figura en el pasado, es la primera vez que esta figura se invoca tras el cambio de interpretación que cortes de distrito y de circuito adoptaron en 2023. Tradicionalmente, se exigía que el gobierno central ejerciera un control intenso sobre esos entes, gestionando sus operaciones diarias. Sin embargo, en 2023, este criterio fue flexibilizado para considerar que controles ordinarios —como la designación de administradores— son evidencia suficiente para demostrar la existencia del alter ego.

Este riesgo afecta no solo a YPF, sino también a otros entes argentinos como el Banco Central, el Banco Nación, ARSAT y Aerolíneas Argentinas. Aunque por ahora los demandantes solo han solicitado la producción de documentos para acreditar la relación de alter ego, es un claro indicio de que, de no lograrse un acuerdo en el juicio, los demandantes —que cuentan con el financiamiento de Burford Capital— podrán avanzar, ahora sí, en contra de activos de estos entes.

Otro riesgo que enfrenta Argentina es que la Corte podría ordenar la entrega de sus acciones de YPF a un fideicomiso como garantía de pago de la sentencia. Esta orden no depende del argumento del alter ego, sino de la evaluación de Preska sobre si Argentina ha fallado en garantizar el pago.

El cúmulo de riesgos a los cuales se enfrenta Argentina explica la decisión del Gobierno de Estados Unidos de presentar una opinión para informar cómo esos riesgos afectan la política exterior hacia Argentina. Este tipo de opiniones suele ser considerado por las cortes, en la medida en que estas se abstienen de tomar medidas que incidan adversamente en la política exterior de Estados Unidos. Es probable que la administración Biden apoye los esfuerzos del Gobierno de Milei por atender los problemas de la deuda, lo que podría resultar en una recomendación para mantener la suspensión de la ejecución.

A pesar de la gravedad de estos riesgos, ninguno parece inminente. Por ahora, la tesis del alter ego es solo relevante a nivel probatorio, no para ejecutar la sentencia en contra de entidades como Aerolíneas Argentinas. La posibilidad que se ordene la entrega de las acciones de YPF luce remota, dado que la sentencia aún no es firme y una medida de este tipo podría tener efectos irreparables. Este riesgo no depende solo de valoraciones legales: la posición del Gobierno de Milei es también importante. Antes que provocar a la Corte con defensas muy agresivas, la mejor estrategia es demostrar la intención de atender oportunamente las reclamaciones, manteniendo un diálogo abierto y transparente. Es importante tomar en cuenta la experiencia reciente de Sri Lanka en la misma Corte de Nueva York, pues su posición moderada no solo ganó el apoyo del Gobierno de Estados Unidos sino, además, la posición favorable de la Corte.