Empresas Tech: regulación, competencia y el paradigma futuro

“En el proceso se convirtió en un hombre de Estado de talla mundial y alguien cuyo consejo buscaban las grandes potencias. Richard Nixon dijo que tenía la capacidad de alzarse por encima de los resentimientos actuales y pasados, y de pensar sobre la naturaleza del nuevo mundo venidero” - Henry Kissinger sobre Lee Kuan Yew, padre fundador de Singapur, en “Liderazgo. Seis estudios sobre estrategia mundial”.

En la última semana, fuimos testigos de tres importantes enfrentamientos. Primero, el del Juez Alexandre de Moraes, ministro de la Corte Suprema de Brasil contra Elon Musk, principal accionista de empresas como Red X y Starlink, en el contexto de una decisión judicial (respaldada luego por sus colegas) suspendiendo el funcionamiento de X Brasil. Segundo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ratificó una decisión de la Comisión Europea (en materia de Competencia) que exige a Apple devolver 13.000 millones de euros en impuestos a la República de Irlanda. Tercero, ese mismo día, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó una multa de 2.400 millones de euros impuesta a Google por abuso de posición dominante, al favorecer su propio servicio de comparación de productos.

Además, muchas “batallas” similares están en marcha o surgiendo, no solo en Europa, sino también en Estados Unidos e incluso en nuestro propio país.

Cuando las coincidencias se repiten, es posible empezar a hablar de causalidades no de casualidades y aunque todo puede ser refutado (o falsable, como planteaba Karl Popper), parece adecuado observar más de cerca estos fenómenos donde estamos y a dónde vamos.

En primer lugar, porque independientemente de las posibles infracciones legales que las empresas tecnológicas puedan cometer, su papel es esencial y crucial para el avance tecnológico y el progreso económico mundial.

Basta con mirar a las empresas líderes que cotizan en las principales bolsas del mundo. Siete de ellas son tecnológicas, ocupan los primeros lugares, y aunque están cambiando de valor y posición permanentemente, son también las más dinámicas y que pueden crecer “exponencialmente”, además crear los nuevos “trabajos” directa o indirectamente.

Desde esa perspectiva, podrían considerarse el principal motor del avance y desarrollo económico moderno, evocando la teoría de Joseph Schumpeter (Schumpeter, Joseph A. Capitalism, Socialism, and Democracy), basada en la “destrucción creativa” y, sobre todo, en la innovación.

Las empresas tecnológicas, tanto en el mundo pre-pandémico como durante la pandemia, fueron extraordinariamente útiles y se percibían como aliadas de los Estados y la sociedad. Ello sin olvidar que ya eran objeto de investigación por parte de las autoridades antimonopolio europeas y estadounidenses, desde el ya antiguo caso Microsoft, aunque sin el “enfoque” que estamos viendo en esta coyuntura.

Como sabemos, la pandemia impulsó un uso intensivo de la tecnología, redes, gestión de información y logística, lo que generó un crecimiento “exuberante” de las empresas tecnológicas. Este crecimiento, a su vez, incrementó las tensiones con los Estados debido a su creciente poder e influencia.

En este “mundo nuevo” hay muchas cuestiones por analizar, y varias de ellas están interconectadas: la tecnología omnipresente (los servicios de las empresas tecnológicas alcanzan a casi toda la población mundial), el manejo de la información (incluyendo la inteligencia artificial), y cómo estas interacciones se dan con las sociedades, estados y gobiernos en esta nueva etapa.

Tal vez, observar los tres casos que hemos mencionado —aunque diferentes entre sí— revelen ciertos puntos en común.

El caso de Brasil, por ejemplo, está centrado en un tema clave: la información. Cabe destacar que la red X tiene un papel crucial en Brasil, con más de 22 millones de usuarios.

Para el juez Moraes, este caso tiene dimensión institucional. Según sus palabras, “la investigación demostró la participación criminal y organizada de numerosas personas para amenazar y coaccionar a Delegados Federales que actuaron... en los procedimientos investigativos contra las milicias digitales en la tentativa de golpe de Estado”. Además, señaló que “las redes sociales, en especial X, fueron instrumentalizadas para exponer datos personales, fotografías, y lanzar amenazas y coacciones contra los policías y sus familias” (Decisión del juez Moraes, PETICIÓN 12.404 DISTRITO FEDERAL).

Con estos argumentos y basándose en el incumplimiento de órdenes judiciales, Moraes decidió, de manera cautelar, prohibir las operaciones de la red X, medida que fue respaldada por la Suprema Corte Federal de Brasil.

Por su parte, la defensa de la empresa X también se apoya en fundamentos institucionales, apelando a un derecho presente en todas las constituciones modernas, incluida la de Brasil: la libertad de expresión.

En este momento, el caso se encuentra en un “impasse” debido a esta medida cautelar y en espera de una resolución sobre su cumplimiento o su posible revocación.

Los fundamentos por los cuales la Unión Europea ordenó a Apple devolver a Irlanda impuestos está relacionado con la normativa europea sobre competencia y ciertos principios fiscales. Aunque el propio Tribunal reconoce que la fiscalidad es una competencia exclusiva de los Estados miembros de la Unión Europea, este fallo tiene implicaciones importantes por, precisamente, ser algo contradictorio con dicho principio.

En el trasfondo de este caso fiscal, se encuentra la normativa que prohíbe o restringe las ayudas directas o indirectas a las empresas, con el objetivo de evitar subsidios que distorsionen la competencia dentro del bloque (según las leyes de competencia de la UE). Además, existen otras importantes consideraciones fiscales sobre la configuración de las operaciones de Apple en Irlanda.

Margrethe Vestager, vicepresidenta ejecutiva de la Unión Europea, cuando presentó este caso el 10 de septiembre de 2024, el mismo día que se dictó la multa a Google, expuso los principios rectores que surgen de esta decisión:

“Igualdad entre los grandes y los pequeños actores. Todas las empresas, grandes o pequeñas, digitales o tradicionales, deben pagar su parte justa de impuestos en proporción a sus beneficios europeos.” “Igualdad entre los países europeos. No puede ser que algunos Estados miembros permitan «tratamientos especiales» para atraer a ciertas empresas, ofreciéndoles tasas corporativas efectivas mucho más bajas, mientras que en otros países todas las empresas pagan sus impuestos. Y, por encima de todo, justicia social. Si las grandes empresas no pagan su parte, se priva al erario público de los fondos que tanto necesita”

El caso de Google es un claro ejemplo de control antitrust, pues implica una condena por abuso de posición dominante. Es importante recordar que, tanto en la legislación europea como en la argentina, el simple hecho de ocupar una posición dominante no es punible, se debe probar el abuso de ella.

La Corte Europea admitió parcialmente la acusación de la Comisión Europea, que fue presentada en el área de Competencia. Como resultado, impuso una multa de 2.400 millones de euros, argumentando que Google abusó de su posición dominante al redirigir desde su buscador hacia su propio servicio de comparación de productos, perjudicando así a sus competidores. Sin embargo, la Corte se abstuvo de considerar abuso en las búsquedas generales, limitándose a sancionar el direccionamiento hacia sus propios servicios de “shopping”, lo que la Comisión Europea calificó como “self-preferencing”.

Aquí me gustaría citar nuevamente a la Vicepresidenta Ejecutiva de la Unión Europea, Margrethe Vestager:

Antes de este caso, prevalecía la opinión de que se debería permitir a las empresas digitales operar libremente. Se las consideraba innovadoras, impulsoras de un cambio y un crecimiento positivos. Sin embargo, la decisión de la Comisión Europea de investigar y sancionar a Google por abusar de su posición dominante en las comparativas de servicios desafió esta noción. Este caso fue simbólico porque mostró que incluso las empresas tecnológicas más poderosas pueden ser responsables ante la ley. Nadie está por encima de la ley. Ha inspirado a reguladores y a políticos de todo el mundo para que supervisen con más atención las actividades de los gigantes digitales.”

Los casos mencionados, aunque diferentes, comparten elementos en común y revelan, a simple vista, una confrontación entre las empresas tecnológicas y los Estados, centrada en aspectos económicos y jurídicos. Estos se pueden agrupar bajo la categoría de temas “técnicos”, como la legislación antimonopolio, la normativa europea sobre impuestos y ayudas a empresas.

Sin embargo, tanto las declaraciones de Moraes como las de Vestager abordan también cuestiones políticas e institucionales. Moraes, en varios de sus párrafos, se refiere a lo que él considera un “abuso en el ejercicio de la libertad de expresión para la práctica de conductas ilícitas... X y Musk siempre serán responsables” (PETICIÓN citada, pág. 25). También señala: “como si las redes sociales fuesen TIERRA DE NADIE (sic), una verdadera TIERRA SIN LEY (sic)” (PETICIÓN citada, pág. 29).

Esta última frase guarda relación con lo expresado por Vestager en párrafos anteriores: “Nadie está por encima de la ley”. En mi opinión, la confrontación ya no es solo de carácter técnico; en su núcleo, existe una feroz disputa que involucra temas tan fundamentales como el derecho constitucional a la libertad de expresión, uno de los derechos “decimonónicos”, según los constitucionalistas, más arraigado y defendido.

Una coincidencia que se observa a ambos lados del Atlántico es que, por grandes que sean las empresas tecnológicas, las autoridades se ocupan de pronunciar; ¡que no están por encima de la ley!

Con sus matices, los dos aspectos institucionales mencionados parecen ser los más claros, sólidos y cercanos a un consenso. Esto se debe a su respaldo constitucional y a una larga tradición occidental, vigente y explícita desde los siglos XVIII y XIX: la libertad de expresión (inviolable, por supuesto) y el respeto a las leyes del Estado soberano.

No obstante, esta confrontación abre una oportunidad para debatir y, en última instancia, definir cuál será la visión, el consenso o el paradigma que guiará el desarrollo en los próximos años.

La referencia de Vestager a la necesidad de que los reguladores adopten “nuevas medidas reglamentarias” —y recordemos que la Unión Europea ya ha promulgado una normativa reguladora para los mercados digitales (DMA)— es un reflejo de aquellos que abogan por una mayor regulación en casos como los mencionados.

Sin embargo, también existe, y no es menos fuerte, un grupo de visiones contrarias a la regulación de estos mercados dinámicos, eficientes y creativos, basado en que aunque genera megaempresas, con enorme participación de mercado, se debe permitir que estos sectores sigan operando libremente, por su gran capacidad de innovar y crear riqueza, directa e indirectamente lo que trae mayores beneficios sociales que “embretarlas” en regulaciones.

Con este panorama, tanto en lo coyuntural como en el mediano plazo, se abre un amplio espacio de pensamiento, debate y exploración sobre el cual será el punto de equilibrio, de consenso, el paradigma de la época, los “supuestos compartidos” entre regulación, competencia y libre mercado, y el predominio de alguno de ellos. El desafío es encontrar un punto que no frene el progreso, y que a su vez equilibre con otras preocupaciones sociales que el Estado/Gobiernos tratan de equilibrar.

Para concluir, quisiera retomar una cita de Lee Kuan Yew (citada por Kissinger): “Me preocupa que los singapurenses lleguen a pensar que este es un país como cualquier otro. Si no contamos con un gobierno y un pueblo que se distingan de nuestros vecinos... Singapur dejará de existir”.