Mercado Libre vs. Bancos

“Ya sé que ustedes dos no se pueden ver y que se andan buscando desde hace rato. Les tengo una buena noticia; antes que se entre el sol van a poder mostrar cuál es el más toro. Los voy a hacer degollar de parado y después correrán una carrera. Ya sabe Dios quién ganará”. Capitán Nolan a los gauchos-soldados Silveira y Cardoso. El otro duelo, “Informe de Brodie”, Jorge Luis Borges, 1971.

A los que nos interesa el mundo de defensa de la competencia, el mundo Antitrust, estamos presenciando un duelo magnífico. Casi todo el sistema bancario argentino está enfrentado a la más paradigmática empresa del mundo digital, Mercado Libre, y viceversa. Mercado Libre, palabras más o menos, acusa a los bancos de cartelización, la más conocida y considerada más grave de las violaciones de la ley de defensa de la competencia argentina Nº 27.442 (art. 2 y concordantes).

A su vez, los bancos acusan a Mercado Libre de ser un monopolio, es decir, no necesita un cartel porque ya tiene tanto “poder de mercado”, una “posición dominante” (art. 1 y concordantes), que le bastaría para controlar el mercado que ambas partes están disputando.

Una ¨pelea¨ de titanes. Una pelea, sin embargo, enmarcada en dos figuras clásicas del Antitrust: los carteles, sobre los cuales Defensa de la Competencia tiene mucha experiencia (recordar que la multa a las cementeras aplicada en 2005 fue en su momento la más alta de Latinoamérica, medida en dólares) y por otro lado el abuso de posición dominante (hay múltiples casos en los que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia investigó y sancionó, sustentados en esta figura). Nada nuevo para la disciplina aunque el caso sea muy grande por volumen de las empresas y el mercado involucrado (financiero-digital-pagos).

El caso en sí mismo hasta podría ser sencillo de acuerdo a los protocolos de análisis y resolución, ley 27.442, sus normas concordantes, y los propios precedentes nacionales e internacionales que usa la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en sus muy bien fundamentados dictámenes.

Sin embargo parece tener otra trascendencia, e impacto sobre la realidad y el futuro. En este punto le agregaría dos “variables” a este cóctel:

El Cambio Tecnológico: muy estudiado y muy actual en el mundo “antitrust”, que es el cambio tecnológico, las empresas del mundo digital, etc., y un debate actual y muy duro sobre regulación y competencia (la Unión Europea se inclinó recientemente por cierta regulación, sin dejar de lado el análisis de competencia, obviamente, Digital Service Act).

En este aspecto, debemos aclarar que el enfrentamiento actual (muy centrado en los pagos - Mercado Pago - Modo) encubre y tamiza que existe una enorme disputa en un mercado que es el de origen para los bancos y al que Mercado Libre llega por “convergencia” en la dinámica de la expansión tecnológica.

La virulencia del enfrentamiento estaría explicando que no se trata de un simple lucha por share o participación de mercado, sino que, tal vez, es una lucha por la supervivencia, al menos de parte de los bancos (dado que Mercado Libre tiene una sólida posición en comercio electrónico, por ahora, al menos).

Tal vez los bancos hayan mirado los muchos ejemplos históricos de empresas o sistemas que han desaparecido o se han reducido brutalmente, uno de ellos, por ejemplo, el de Kodak, que, como los de mi generación saben, era la empresa dominante en materia de insumos de fotografía, rollos, incluso cámaras, revelados, etc., y lo fue hasta que un día apareció un celular con una cámara que tomaba buenas fotos, aceptables, y fue evolucionando, y hoy tienen cámaras de incomparable resolución, y Kodak perdió la carrera.

El análisis del cambio tecnológico en Defensa de la Competencia no es nuevo, hace tiempo se hace; de hecho, tomó como un hito, al menos en la práctica local (CNDC), el Dictamen de la Concentración Cablevisión - Multicanal (C 596-2007), donde ya esbozamos que se debía incorporar al análisis la velocidad y fortaleza del cambio tecnológico y los mercados cambiantes (volviendo a Kodak, tal vez nunca imaginaron que terminaron compitiendo con teléfonos).

Hoy más que nunca es un debate urgente y prioritario; hay que recordar que Wall Street, o bien las empresas que participan en los mercados accionarios, está claramente dominado por siete tecnológicas, entre ellas, un jugador casi desconocido hace unos años como NVIDIA (centrada en inteligencia artificial) y los grandes de siempre como Meta, Google, etc.

Por otra parte, hay otro aspecto menos mencionado y que está en las raíces mismas de la disciplina antitrust y tiene que ver con el poder y, si somos estrictos, en la competencia por el poder entre los poderes políticos y económicos.

La Raíz Política o de Poder que tiene la disciplina Antitrust, que nació en Estados Unidos en 1890 y se fue expandiendo a casi todo el mundo (aún países que dicen ser socialistas tienen leyes y organismos de control antitrust).

Se analizó y se promovió en una época donde en el país del norte existían grandes Trust, petroleros, del azúcar, alimentos etc., que había roces entre esto y los poderes políticos, el encargado de promoverla e impulsarla en el Congreso de los Estados Unidos fue el Senador John Sherman.

“Si el poder concentrado de esta combinación es confiado a un solo hombre, una prerrogativa real e inconsistente con nuestra forma de gobierno, debería estar sujeta a la fuerte resistencia de las autoridades estatales y nacionales. Si no soportamos a un rey como poder político, no deberíamos soportar a un rey sobre la producción, el transporte y la venta de cualquiera de las necesidades de la vida. Si no nos sometemos a un emperador, no deberíamos someternos a un autócrata del comercio”. Traducción propia. Original de Senator John Sherman, Congressional Record, Fifty-First Congress, first session, page 2456. Congreso de los Estados Unidos.

Esta frase de Sherman, encubre en mi visión una puja de poder, y aunque en el largo debate sobre esta ley se plantean dudas constitucionales y también si enmarcaba claramente en el derecho norteamericano (con origen en el “common law” británico) se podría decir que, un aspecto determinante, resaltado por Sherman, que luego sería Secretario del Tesoro, y otros Senadores era una disputa sobre el poder, entre la representación política constitucional (palabra que aparece reiteradamente en los documentos del debate), y los poderosos Trust, infiero que por ello invoca a las palabras rey, emperador, etc., sin mayúscula ninguna, para aludir a los Trust y enfrentar al poder político constitucional.

Por eso este caso es interesantísimo, por sus condimentos técnicos, por imbricarse en el centro del debate del cambio tecnológico, y por el volumen de los actores, que como (haciendo un poco de futurología) podrían crecer mucho más (hasta “geométricamente” como se da en el mundo digital).

Y también por aludir e invocar a los siempre vigentes enfrentamientos entre regulación vs. competencia, entre los reguladores, los que creen un un orden con cierta intervención en los mercados y los cultores del mercado como un orden espontáneo puro, cercanos a la competencia “clásica” (endógena) con un gran arcoiris y en el que podemos incluir a la escuela de Chicago y también a los austriacos, que son fundamentalmente críticos del Antitrust, como bien lo explica el Presidente Javier Milei en “Capitalismo, Socialismo y la Trampa Neoclásica. De la Teoría a la acción política”. Planeta.

Y quisiera cerrar continuando una idea desde párrafo final del título del libro del Presidente, “De la Teoría a la acción política”:

“Este es un caso que puede ser paradigmático para este momento histórico, no tiene una explicación sencilla, ni mucho menos una resolución y aunque está prolijamente enmarcado en los protocolos de la disciplina antitrust, trasvasa ella de manera (usando un término jurídico) exorbitante.

Incluye también un debate sobre la economía, sobre el futuro y la tecnología, sobre el bienestar de los consumidores y sobre el poder, su ejercicio y sus límites.

Lo único que el Estado no debería hacer, tal vez, es darle la solución que le da el capitán del cuento de Borges a los dos gauchos pendencieros: necesitamos la paz y subir al cambio, al futuro con todos, empresas, consumidores y poder constitucional que representa a todos”