El nuevo Código Penal frente a la violencia de género

La protección de la mujer en los primeros tiempos del Código Penal (todavía vigente) del año 1921, no era materia de debate central en el ámbito legislativo. Sus garantías no se encontraban resguardadas en forma específica, ya que las normas penales estaban más orientadas a sancionar cuestiones de violencia interfamiliar mediante figuras penales de escasa lesividad. Esto era así, ya que en términos generales, el derecho penal estaba pensado sobre la base de una neutralidad de género en la cual el sujeto pasivo de esta clase de delitos podía ser también el varón.

A diferencia de lo que ocurrió en otros países del mundo, el planteo de esta problemática comenzó a aparecer décadas después de la sanción del Código Penal de 1921. Los primeros pasos que dio la República Argentina en esta temática, fue en el aumento de pena de prisión para el delito de secuestro, cuando la víctima fuera una mujer, como en la eliminación del concepto “mujer honesta” como bien jurídico tutelado. En definitiva, estos constituyeron los primeros pasos que implicaron una revaloración social del rol de la mujer en la agenda punitiva de la sociedad Argentina.

Y fue recién en el año 1993, en el cual la Conferencian Mundial sobre los Derechos Humanos, definió a la violencia contra la mujer como “cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o la coacción con intención de promover o de perpetuar relaciones jerárquicas entre los hombres y las mujeres”.

Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas definió que la violencia referida contra las mujeres “supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que dé lugar, o pueda dar lugar, a un perjuicio de sufrimiento físico, sexual, psicológico de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o las privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pública o en la privado...”.

Y en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Declaración y Plataforma de Acción de Beijín), se llegó a la conclusión que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, que han conducido a la denominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo.

Sobre esas bases, en los últimos años la República Argentina pudo advertir, tomar conciencia y finalmente reaccionar, frente a un fenómeno social de gravedad como es la violencia contra el género femenino. Bajo este contexto, la intensificación de las demandas ciudadanas por una mayor injerencia del derecho penal en la cotidianidad ha suscitado diversos debates respecto de la necesidad de una actualización del Código Penal sancionado en 1921, “parcheado” a raíz de diversas reformas que se fueron sucediendo.

Tales exigencias se sustentan en virtud del malestar proveniente de la percepción ciudadana, en lo que interesa, de la protección que brinda la justicia y el Codigo Penal hacia la mujer, incluso frente a la aparente ineficacia de los mecanismos legales vigentes. Así, estas demandas plantean un desafío fundamental para el sistema jurídico, obligándolo a reconsiderar el delicado equilibrio entre la garantía de los derechos individuales y la satisfacción de las demandas colectivas de seguridad.

Este fenómeno, lejos de ser meramente circunstancial, refleja una clara tendencia hacia la expansión del derecho penal fundamentada en las nuevas interacciones del entramado social. Dicha expansión se manifiesta como una respuesta a la creciente complejidad de las relaciones interpersonales y las dinámicas sociales en la era de la globalización y la digitalización.

En este marco, es pertinente integrar que la relación del derecho con el futuro se encuentra intrínsecamente ligada con la idea de simbolización. Así, las normas jurídicas se constituyen como un sistema de expectativas simbólicamente generalizadas. En una época en la que la simbología en materia social se erige como un pilar necesario a tomar en consideración para un adecuado desarrollo de las políticas públicas, la sociedad demanda al Estado una representación simbólica clara y contundente respecto a la intervención del ius puniendi en las relaciones intersubjetivas cotidianas.

Es en este marco histórico de cambio de paradigma, de ponderación del rol central e igualitario por parte de la mujer, en el que la Comisión de Reforma del Código Penal del 2024, creada y ampliada por resoluciones 25/2024 del 28 de febrero de 2024 y 48/2024 del 13 de marzo de 2024, del Ministerio de Justicia de la Nación, brinda tratamiento a la temática conforme lo ya redactado por la Comisión de Reforma del Código Penal del año 2017 -según Decreto 103/17 del PEN- en materia de violencia contra la mujer.

Se brinda a los jueces una herramienta a la que se denomina “Seguimiento Socio Judicial”. Esto es, la posibilidad de imponer al condenado, luego de cumplida la pena de prisión por esta clase de delitos (violencia de género, delitos contra la integridad sexual, homicidios agravados), medidas de vigilancia y asistencia.

En esta misma línea de protección a la mujer, el nuevo Código Penal limita la posibilidad de acceder a la libertad condicional (salir antes del cumplimiento total de la sanción penal) en los casos de delitos cometidos con violencia que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte y en los casos de abuso sexual agravado.

Por otra parte, en relación a lo que se llaman “pautas de determinación de la pena” el nuevo Código Penal decidió que todo delito cometido con violencia de género constituirá una circunstancia especialmente agravante que obligará al juez a posicionarse en el tercio superior de la escala penal que se trate.

En lo relativo a los órganos del Estado, se impuso una limitación. En la actualidad muchos de los conflictos penales son resueltos por medio de la conciliación entre las partes mediante los “criterios de oportunidad”. Por eso, el proyecto impone una limitación al representante del Ministerio Publico Fiscal al establecer que no podrá hacer uso de criterios de oportunidad si el hecho hubiese sido cometido en un contexto de violencia de género.

En materia de suspensión del proceso a prueba “probation”, de una parte, el nuevo Código otorga un rol fundamental a la víctima brindándole la posibilidad de intervenir de manera activa en el proceso.

En cuanto al delito de “Femicidio”, cabe enmarcarlo como un fenómeno global y complejo, que se caracteriza como una forma de violencia extrema contra las mujeres, consistentes en dar muerte a una mujer por su condición de tal. No se trata del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el hecho de serlo.

Frente a este fenómenos social, es que el proyecto mantiene la figura legislada por ley 26.791 (BO: 14/11/12) previendo la máxima especie de pena del ordenamiento penal (prisión perpetua) respecto de quien matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un varón y mediare violencia de género.

Al mismo tiempo, se encuentra en tratamiento en la comisión de reforma, la incorporación de lo que se denomina “Pornovenganza”, sancionado a quien sin autorización difundiere, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbito de intimidad.

Otra de las cuestiones destacadas y novedosas en protección de la mujer que introduce el nuevo Código Penal, se encuentra prevista con una penalidad agravada la realización de un tratamiento médico no consentido cuando constituya violencia obstétrica.

En este sentido, se prevé prisión de 1 mes a 1 año o 1 a 12 días- multa y, en ambos casos, inhabilitación por el doble del tiempo de la condena a prisión, al que realizare un tratamiento según las reglas de la ciencia médica sin el debido consentimiento, siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado. Se aclara que el hecho no será punible si el consentimiento no se hubiese podido obtener sin que la demora del tratamiento implicase para el afectado peligro de muerte o de lesión grave o gravísima.

En lo particular se prevé que si el tratamiento descripto en el párrafo anterior constituyere un acto de violencia obstétrica la pena de prisión será de 6 meses a 2 años o 6 a 24 días-multa y, en ambos casos, inhabilitación de 6 meses a 2 años, siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado.

En resumen, como no puede dejar de desconocerse que el “Código Penal” es la respuesta más fuerte y poderosa que puede utilizarse para enfrentar este problema que se ha hecho visible en la sociedad, el proyecto de reforma del Código Penal (que es de todos) por intermedio de la tipificación de nuevos delitos se presenta como una herramienta sustancial a los fines de prevenir y de sancionar, mediante la aplicación efectiva de la ley penal, la violencia contra las mujeres.

La reforma del Código Penal no se trata solamente de un cambio de marco legal; implica una transformación que atraviesa todos los estratos sociales y políticos del país, con el foco puesto en la lucha contra la violencia de género. Desde las esferas más altas del poder hasta los hogares más humildes, esta reforma redefine el compromiso del Estado en proteger a quienes han sido históricamente vulnerables. Las disposiciones legislativas introducidas son un reflejo de la necesidad urgente de una justicia penal que sancione, prevenga y proteja de manera efectiva a las víctimas de violencia de género.

Mariano Hernán Borinsky es Presidente y juez de la Cámara Federal de Casación Penal, vicepresidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Doctor y Posdoctor en Derecho Penal UBA, Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA, Profesor universitario de grado, posgrado y doctorado en UBA, UTDT y Universidad Austral.

*Juan Ignacio Pascual, abogado UBA, Magister en Derecho Penal Austral, Profesor Universitario de grado y posgrado UBA, IUSE y USAL, Asesor del Vicepresidente de la Comisión de Reforma del Código Penal.