A Bastián lo mataron los delincuentes

Una vez más lloramos la muerte de un niño a manos de la delincuencia. En esta ocasión fue Bastián Escalante, de apenas 10 años, que recibió un disparo al quedar en medio de un enfrentamiento entre motochorros y un policía de civil en la localidad bonaerense de Wilde. El policía, que circulaba en su moto, fue interceptado por cuatro criminales también motorizados. Uno de los asaltantes lo apuntó con un arma de fuego y le exigió que entregara el vehículo. Pero éste se identificó como miembro de la fuerza de seguridad provincial y dio la voz de alto. Así comenzó un tiroteo entre el policía y los agresores, que se extendió durante casi dos cuadras y terminó sesgando la vida del niño.

El fiscal, por supuesto, tendrá que averiguar qué arma causó la muerte a Bastián. Pero, aunque el proyectil haya salido del arma del policía, la Justicia no debe caer en la fácil tentación de castigarlo sin más. Para juzgar correctamente el caso, lo más relevante es determinar si su accionar defensivo fue o no fue legítimo. Todo indica que sí. Los testigos del lugar y las imágenes de video dan cuenta de que los ladrones usaron un arma de fuego para intimidar al policía, y luego efectuaron disparos en su fuga. Incluso, las estimaciones hablan de que se produjeron no menos de once detonaciones. De acuerdo con el marco probatorio existente, el policía no cometió delito alguno; tan sólo se defendió legítimamente. Por tanto, el homicidio de Bastián no debe ser reprochado a él, sino a los motochorros.

Buena parte de los penalistas se opondrán a esta solución. Dirán que, si la bala que causó la muerte salió del arma del policía, no se puede imputar nada a los delincuentes. Pero se equivocan. Y su error –tal como expongo en el tomo 12 de mi tratado Nueva teoría del delito– proviene de la arcaica ciencia del derecho penal que todavía se sigue enseñando en las universidades.

Hay consenso en que la única forma de atribuir responsabilidad criminal a alguien por la conducta de otro, es a través de la figura de la “autoría mediata”. Ella tiene lugar cuando el autor delinque a través de otro que no comete delito, sea porque éste no actúa voluntariamente, o porque su conducta no es típica, antijurídica o culpable. Acudiré a algunos ejemplos, porque ellos son los bastones sobre los que mejor se apoya el entendimiento. Es autor mediato quien se vale de otro que no actúa. Por ejemplo, Fulano empuja a Mengano, a propósito, para que éste –a su vez– impacte contra Zutano que está al borde del barranco y caiga al vacío. El autor del homicidio será Fulano, y no Mengano (que operó como un mero cuerpo inerte).

Es autor mediato quien se vale de otro que no sabe que daña a alguien. Por ejemplo, Fulano dice a Mengano: “Tomá esta arma de juguete y gatillale en la cara a Zutano para que se asuste”, siendo que –a sabiendas– le entrega un arma de fuego verdadera y cargada. El autor del homicidio –sin dudas– será Fulano, y no Mengano (que cree estar haciendo una broma). Es autor mediato quien se vale de otro que cree que actúa justificadamente. Por ejemplo, Fulano dice a Mengano: “Zutano viene a matarte con un arma de fuego. Disparale antes que él a vos, o estás perdido”, siendo que Fulano sabía que Zutano traía un arma de juguete y venía sin ánimo de lastimar a nadie. Otra vez, Fulano es el autor de la muerte que ejecuta Mengano.

Por último, es autor mediato quien se vale de otro que cree que actúa inculpablemente. Por ejemplo, en un naufragio Fulano dice a Mengano: “Zutano tiene el último salvavidas. O lo ahogás para quitárselo, o te morís”, siendo que Fulano ocultaba otro salvavidas, que tornaba innecesaria la disputa por la supervivencia. Nuevamente, Fulano es autor del homicidio coacto perpetrado por Mengano. En todos estos supuestos, que no suscitan mayores disidencias en la doctrina y jurisprudencia penales, el autor (Fulano) se vale de otro (Mengano) para cometer el ilícito. Es decir, utiliza intencionalmente al otro (que no domina o conoce toda la situación) para hacerlo instrumento de su pravo designio.

Pero también puede ocurrir –y aquí los penalistas se extravían– que alguno constriña a otro a actuar de determinada forma, pero sin una intención ulterior. En tal supuesto, la ausencia del propósito delictivo (que descarta el dolo directo) no excluye la voluntad de generar, a sabiendas, un daño de azarosa ocurrencia (que funda el dolo eventual) o una situación peligrosa (que funda la culpa).

Es lo que ocurre en el caso de Bastián. Los motochorros, con su accionar delictivo, obligaron al policía a defenderse. Situación que no era impensable o inimaginable, ya que es de común conocimiento –especialmente para los ladrones– que una víctima de robo suele obrar de dos formas: cooperando o resistiéndose. Y la reacción defensiva del policía ha sido necesaria, ya que –desde su óptica– era la vida de él o la de ellos; y también proporcional, puesto que repelió el ataque con disparos de arma de fuego, por ser ese mismo el medio que utilizaron los agresores.

De esta forma, aunque el policía haya sido el causante del disparo que impactó en Bastián –supongamos que fue así–, igualmente el castigo sólo corresponde a los motochorros. Fueron ellos quienes colocaron al policía en situación de defenderse legítimamente, a sabiendas de que dicha eventualidad podía tener lugar (por ser algo esperable). Y en el marco de la defensa legítima que se vio obligado a ejercer (constreñido por los asaltantes), el policía efectuó el o los disparos que produjeron la muerte del niño.

A su vez, a los delincuentes se les debe imputar el homicidio en ocasión de robo –agravado por el uso de arma de fuego– a título de dolo eventual. Es que, al darles el policía la voz de alto con exhibición del arma de fuego, los malvivientes sabían que todo disparo efectuado por ellos, obligaría a responder al policía con otros disparos. Y disparar armas de fuego en la vía pública revela una voluntad homicida, por cuanto, aunque no haya una intención cierta de impactar a alguien, es de presumir –en el marco de un tiroteo– la eventualidad de que alguno de los proyectiles impacte contra terceros inocentes (como en efecto sucedió). Es decir, el hecho de saber los motochorros que había personas en la vía pública (lo cual era notorio) y que los disparos –propios y ajenos– no pueden ser dirigidos de modo seguro para que no lastimen a nadie (como ocurre en toda balacera), los colocaba necesariamente en situación de saber y dejar librado al azar la eventualidad de que alguien sea herido o muerto.

A todo evento, incluso para el caso de que –en base a la valoración escrupulosa de los elementos de prueba– se concluyere que los motochorros no supieran que había personas en la calle o alguna otra circunstancia que –por su trascendencia– excluyere el dolo eventual, de todas maneras, el hecho igualmente sería imputable a título de culpa, por cuanto el accionar de los delincuentes motiva, imprudentemente, la actuación no delictiva del policía agredido.

En definitiva, si se mantiene el marco probatorio expuesto, son los motochorros quienes deben ser castigados por el homicidio de Bastián Escalante. Y les corresponde una sanción dentro de la escala de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión por el delito de homicidio en ocasión de robo (sea con culpa o dolo eventual), más el incremento de un tercio –del mínimo y del máximo– por la agravante del uso del arma de fuego (en el último de los casos). Esa es la pena que les cabe, y bien que se la merecen.