La compra y venta de menores como delito en el nuevo Código Penal

La desaparición de Loan Danilo Peña de 5 años de edad en Corrientes el pasado 13 de junio, quien fuera visto por última vez en la casa de su abuela Catalina Peña, ubicada en la zona rural de 9 de Julio en la provincia mencionada, generó un gran impacto en todo el territorio nacional, tanto a nivel social como en el ámbito político y jurisdiccional.

Si bien inicialmente, según información periodística, fue caratulado en orden al delito de abandono de persona (de competencia del fuero local y con pena de 2 a 6 años de prisión -según art. 106 del CP-), posteriormente la hipótesis delictiva habría mutado en presunto delito de rapto (art. 130 del CP y con pena de prisión de 1 a 4 años), para finalmente las actuaciones ser remitidas por competencia material a la justicia federal en orden a la posible comisión del delito de trata de personas con fines de explotación (art. 145 ter del CP, con pena de 10 a 15 años de prisión por resultar la víctima menor de 18 años).

En lo sustancial y no obstante la calificación legal que se le habría asignado al hecho en análisis, esta clase de conductas delictivas posee una fuerte tradición jurídica que deviene tanto del derecho español como germánico, llamada robo de niñas/os. En nuestro país, este hecho -cuanto menos en la faz inicial de la conducta-, se encuentra prevista como delito en el art. 146 del Código Penal (CP) vigente desde el mes de noviembre de 1921, denominado sustracción de un menor de 10 años.

Originalmente la norma preveía una sanción penal de 3 a 10 años de prisión, no obstante, en el año 95 y mediante ley 24410 (BO: 02/01/1995) la consecuencia jurídica fue elevada de 5 a 15 años de prisión, respecto de: “…el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

En principio, la doctrina afirma que cualquiera podría ser autor de este delito, aunque existe una discusión respecto de si los progenitores/as (tutores/as o curadores/as) de la/el menor pueden ser autores o partícipes de este delito, negando en general nuestra doctrina y jurisprudencia tal posibilidad en caso que tenga el ejercicio de la patria potestad de aquel, ya que quien lo sustrae, lo hace en legítimo ejercicio de su derecho de patria potestad que le confiere el Código Civil y Comercial de la Nación. Se sostiene que para que el/la progenitor/a pueda ser sujeto activo de este delito, debe estar, previamente, excluido del ejercicio de la patria potestad de la/el menor.

Es importante mencionar que la figura referida no requiere motivación o finalidad alguna (una tendencia interna trascendente), como si lo exige, por ejemplo, el delito de trata de personas: el art. 145 bis del CP indica que los verbos típicos deben ser desarrollados “con fines de explotación”. Sin embargo, es preciso mencionar a la luz de los hechos que tienen como víctima a Loan, que ambas figuras penales referidas sólo contienen la conducta, de una parte, de quien sustrajere, retuviere y ocultare y, de la otra, de quien ofreciere, captare, recibiere o acogiere personas siempre y cuando se tenga una finalidad que se limita a la explotación.

Es decir y en lo particular, la conducta de ofrecimiento prevista por el art. 145 bis del CP que posea una finalidad distinta a la explotación, como puede ser la compra o venta de un niño o niña, en principio, no resultaría una conducta que en forma autónoma se encuentre tipificada en el Código Penal de 1921, no obstante el posible encuadre en otras figuras como la supresión de identidad, sustracción de menores, rapto o trata de personas con fines de explotación, entre otros.

Es evidente que cualquier conducta de compra o venta de un niño o niña, de cosificación de la persona humana menor de edad e instituido como objeto de comercio, constituye un delito de extrema gravedad que debería estar específica y autónomamente tipificado en el Código Penal con una pena acorde al injusto y a la violación severa de los derechos humanos que implica. Esto no solo garantizaría una mejor protección de los derechos de los niños, sino también mayor precisión y seguridad jurídica, alineándose con las obligaciones internacionales asumidas por Argentina en materia de derechos humanos.

La Argentina adoptó La Convención sobre los Derechos del niño en 1990 y la incorporó a la Constitución Nacional en la reforma de 1994. Sin embargo, no fue sino hasta 2005, que el país sancionó una Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley nacional 26.061), acorde a los lineamientos de protección integral de la Convención. El Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía fue aprobado por ley 25.763 en el año 2003 y desde entonces, el Estado Argentino se encuentra incumpliendo obligaciones internacionales asumidas respecto de incorporar en su legislación penal la prohibición de compra venta de niños.

Asimismo, el 27/4/2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia condenatoria contra la República Argentina en el caso “FORNERÓN e hija vs. Argentina”. Entre otras obligaciones impuestas al Estado, la Corte ordenó que “El Estado debe adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas, de manera que el acto de entregar un niño o niña a cambio de una retribución o cualquier otra compensación, cualquiera que sea su forma o fin, constituya una infracción penal, de conformidad con los estándares internacionales”. La entrega de un niño o niña a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución afecta claramente bienes jurídicos fundamentales tales como su libertad, su identidad, su integridad personal y su dignidad, resultando uno de los ataques más graves contra un niño o niña, respecto de los cuales los adultos aprovechan su condición de vulnerabilidad. Para proteger esos bienes jurídicos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la sanción penal es una de las vías idóneas.

Frente a ello y en atención al vacío legislativo mencionado, la Comisión de Reforma del Código Penal del 2024, creada y ampliada por resoluciones 25/2024 del 28 de febrero de 2024 y 48/2024 del 13 de marzo de 2024, del Ministerio de Justicia de la Nación, brindará oportunamente tratamiento a lo ya redactado por la Comisión de Reforma del Código Penal del año 2017, según Decreto 103/17 del PEN en materia de protección de Derechos del Niño.

Así en el Titulo IV de la Parte Especial, referido a los Delitos contra el Estado Civil y las Relaciones de Familia, en su capítulo 2 denominado: “Supresión y suposición del estado civil y de la identidad”, según el Proyecto de Reforma del Código Penal del 2017, prevé en el art. 136, inc. 2, una pena de prisión de 2 a 6 años de edad, “…al que diere a un hijo para ser adoptado y quien lo recibiere con ese objeto, cuando mediare precio o promesa remuneratoria”.

Como se adelantó este reforma legislativa en la materia que se propone obedece a la posibilidad de enmendar una deuda pendiente que tiene la legislación argentina respecto del problema que suscita la adopción y que fuera señalada por la CIDH en el caso “FORNERON e hija v. Argentina” resuelto el 27/04/21.

Incluso en el inc. 3 del mismo artículo se prevé una pena de prisión de 3 meses a 1 año, al que entregare una persona menor de edad a otro eludiendo los procedimientos legales para la adopción o la guarda. Aclarando, que la pena será de 2 a 4 años de prisión para quien recibiere al menor -es el caso de entrega sin remuneración a cambio-.

Al mismo tiempo el PRCP del 2017 -actualmente utilizada como base normativa de lege ferenda en el Proyecto de 2024-, prevé en su art. 40 inc. 3) apartado 2°, como circunstancia especialmente agravante que hará aplicable el tercio superior de la escala penal para el delito que se trata, en los casos de aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima o desprecio por condición de vulnerabilidad, por la edad o condición social.

La modificación que prevé el Proyecto de Reforma del Código Penal 2017 y 2024, tendente a tipificar el delito de venta de personas menores de edad, resulta sustancial, tanto desde el punto de vista del bien jurídico a proteger -que es la persona menor de edad, su dignidad y su derecho a la identidad- como herramienta normativa en la praxis jurisdiccional y frente a la innegable obligación de cumplir con la sentencia de la CIDH que ha condenado al Estado Argentino a adecuar la legislación a los Convenios y Protocolos firmados y asumidos como constitucionales.

*Mariano Hernán Borinsky es Presidente y juez de la Cámara Federal de Casación Penal, vice Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Doctor y Posdoctor en Derecho Penal UBA, Ex Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, Ex Director General UFITCo (actual Procelac), Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA, Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Erreius, Profesor universitario de grado, posgrado y doctorado en UBA, UTDT y Universidad Austral.

**Juan Ignacio Pascual, abogado UBA, Magister en Derecho Penal, Profesor Universitario de grado y posgrado UBA, IUSE y USAL, Asesor del Vicepresidente de la Comisión de Reforma del Código Penal y miembro de la Revista Erreius.