La Ley Convenio de Coparticipación Impositiva: 30 años de la reforma constitucional

El trascendente tema de la coparticipación impositiva ha sido incluido con acierto como uno de los diez puntos del Pacto de Mayo propuesto por el Presidente de la Nación, por su importancia decisiva para el federalismo argentino.

En lo que respecta al federalismo, es dable aclarar que se sancionaron tres versiones normativas: 1) la originaria de 1853, con la influencia de Alberdi, marcadamente centralista; 2) la importante reforma de 1860, con especial influencia de Sarmiento, que modificara artículos fundamentales y que diera lugar a la breve reforma de 1866 para terminar de resolver la distribución constitucional en materia impositiva sobre los impuestos indirectos externos; 3) la vigente, fruto de la reforma constitucional de 1994, que tuvo como una de sus ideas fuerza la descentralización del poder, en tres grandes materias ,que son el federalismo en sus diversos aspectos, el reconocimiento de la autonomía municipal y la creación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Pero este incuestionable avance, obra de la Convención Nacional Constituyente, que significa -bajo mi punto de vista- el mayor ejercicio de política arquitectónica en los 40 años de democracia recuperada en 1983, no fue continuado y ejercitado en la faz posconstituyente, de cumplimiento de la Ley Suprema.

Por el contrario, nos hemos caracterizado por una muy débil cultura constitucional y de la legalidad, que ha significado una severa y profunda violación de la Reforma en este punto y otros de la Constitución en general.

Sobre los aspectos financieros del federalismo en la reforma, deben analizarse: la distribución constitucional en materia impositiva, la coparticipación impositiva y las bases federales del presupuesto nacional.

El convencional Rubén Marin (La Pampa), Miembro Informante en esta cuestión, expresó los fundamentos para incluir en la Constitución a la coparticipación federal: “La decisión de insertar la coparticipación en el texto constitucional es en sí una auténtica conquista federal. Las Provincias no están delegando facultades de imposición a la Nación, sino que las Provincias y la Nación comparten facultades de distribución para sentar las bases de un federalismo solidario. En la Constitución se establece el siguiente esquema. Por un lado, la separación de fuentes, asignando al Gobierno Federal los derechos aduaneros y los directos a las Provincias. Por el otro lado, ha acogido la posibilidad de concurrencia, en los impuestos indirectos y en los directos bajo ciertas condiciones”.

Marín decía en aquel momento que “la inserción constitucional del régimen de coparticipación reconoce sucintamente varios fundamentos: ajustar el texto normativo constitucional a una práctica de distribución fiscal que desde hace aproximadamente seis décadas se ha consolidado en el país, eliminando de esta manera una situación de incertidumbre jurídica; conferir racionalidad a la administración y distribución de recursos financieros y fiscales entre las diferentes jurisdicciones; estructurar un espacio institucional de concertación federal desde donde se diseñe, en un marco de participación igualitaria, la matriz tributaria y la pauta distributiva de los fondos que se recauden…”.

Agregando las siguientes razones:

1. Porque la situación existente desde seis décadas hacía prácticamente imposible el abandono del sistema. Debe recordarse a Juan Bautista Alberdi, quien sostuvo que casi tan difícil como cambiar de lengua o de religión, es cambiar el sistema impositivo de un país.
2. Porque prácticamente no existe federación alguna en que no existan relaciones interjurisdiccionales y fiscales entre sus componentes.
3. Porque las medidas de centralización económica adoptadas por el gobierno nacional, incluso mediante decretos de necesidad y urgencia, requerían estrictos requisitos para asegurar los derechos provinciales, de la CABA y municipales.
4. Porque la reforma tuvo y tiene extraordinaria legitimidad democrática, y en particular en esta materia, que contó con la participación de diez gobernadores provinciales, que ejercían ambas funciones.
5. La Convención obró con el “realismo institucional”, como técnica de elaboración constitucional, al consagrar el mejor sistema posible –no ideal–, como fruto del acuerdo de las distintas fuerzas políticas, en un tema tan conflictivo.
6. Porque es muy grave el intento de volver al sistema anterior de la absoluta separación de fuentes, suprimiendo la coparticipación, ya que importaría profundizar las diferencias entre las distintas provincias, mientras que en el derecho comparado federal se afirma la tendencia contraria, o sea, la de tratar de superar las desigualdades entre los componentes de las federaciones.
7. Frente a los que sostienen que es imposible alcanzar los acuerdos requeridos, contesto que ello no es cierto, ya que, luego de debates democráticos en el Congreso de la Nación, se pudieron sancionar regímenes de coparticipación que implicaron avances para las provincias, en las presidencias de Frondizi y de Alfonsín, mediante las leyes 14.788 de 1959 y 23.548 de 1988.
8. Por último, se han sumado fallos de gran importancia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a estas cuestiones de federalismo fiscal, que seguidamente refiero.

El Alto Tribunal, de manera exhortativa, ha señalado la necesidad del cumplimiento urgente de la Constitución en esta materia, como en “Santa Fe c. Estado Nacional” y “San Luis c. Estado Nacional”, por los reclamos efectuados por las detracciones a la masa coparticipable, del 24 de noviembre de 2015, que, bajo mi punto de vista, son los más importantes dictados en esta materia. En “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional” (21.12.2022), al hacer lugar a una medida cautelar solicitada por la actora por la detracción a la masa coparticipable de la CABA, la Corte sostiene que por la falta de sanción de la ley convenio no se han podido concretar los aspectos financieros de la autonomía plena de la Ciudad, consagrada por el Art. 129 de la Ley Suprema.

Y con referencia al federalismo de concertación, debe destacarse el voto de los ministros Maqueda y Rosatti en “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional”, (4.05.2021) observando: “En síntesis, el armónico desenvolvimiento del sistema federal de gobierno depende de la ‘buena fe’, de la ‘coordinación’ y de la ‘concertación’ recíproca entre los diversos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y Municipios)…”.

La incorporación del instituto de la ley-convenio a la Constitución fue una trascendental reforma destinada a afianzar el federalismo de concertación, en uno de los capítulos más conflictivos de la historia argentina: la relación financiera entre el Gobierno Federal y las provincias.

La Ley Suprema, en un notable avance federalista frente a la arbitrariedad existente, obliga a la concertación: primero, entre el presidente y los gobernadores, y también del jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pues no se puede soslayar su participación, tanto en el debate sobre la distribución primaria, como luego en la distribución secundaria, como expresamente lo menciona el inc. 2° del art. 75, para formular la base de acuerdos sobre la coparticipación. En segundo lugar, el proyecto de ley-convenio debe recibir aprobación por mayoría calificada, lo que obliga entonces a un significativo grado de consenso entre los representantes del pueblo y de las provincias. También se establece que la ley convenio no puede ser modificada unilateralmente ni reglamentada. Tercero, para culminar el trámite de la ley-convenio, signada por el consenso y la concertación, debe lograrse la aprobación por las provincias.

La Cláusula Transitoria Sexta impuso como límite para el dictado de la ley convenio el 31 de diciembre de 1996, o sea que ya estamos por cumplir 28 años de esta violación constitucional. Y se han escuchado opiniones que para justificar tal incumplimiento han considerado que son casi imposibles de cumplir dichos requisitos. Y particularmente señalan una supuesta unanimidad requerida en la aprobación por parte de las provincias.

La unanimidad de todas las provincias aducida por algunos no puede exigirse por diversas razones:

1. En ningún momento del debate en general en el Plenario de la Convención Constituyente se defendió tal interpretación por parte de Convencional alguno.
2. Por el contrario, frente a las intervenciones de los Convencionales Ricardo Harvey, Alberto Natale y Cristina Guzmán, y en el debate en particular, se sostuvo que en el caso de que una provincia no aprobase la ley convenio, sin embargo, iba a seguir percibiendo lo que le correspondía por coparticipación, como había ocurrido en casos anteriores. O sea, que se partía de la base que una provincia podía no suscribir la ley convenio o no aprobarla.
3. Que exigir la unanimidad significaría establecer un quorum que no exige la Constitución en ningún supuesto.
4. Que la nuestra es una federación y no una confederación, donde existen los derechos de secesión y nulificación, tal como lo sostuvieran los Prof. Linares Quintana y Spota.

Por otra parte, deben ser los intervinientes en la fijación de las bases de la ley convenio y en su sanción, o sea el presidente, los gobernadores, el jefe de Gobierno de la CABA y los miembros del Congreso, los que deben interpretar y fijar el quorum requerido para la aprobación por parte de las provincias.

Considero que, si la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras es la exigida por la Constitución para la aprobación de la ley convenio, igual criterio debe fijarse para la aprobación de las bases y de la ley convenio por las Provincias. O sea, la mayoría absoluta de las 23 Provincias y la CABA, que corresponde al número de 13.

Dicha disposición transitoria también insiste en que “la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada”, normas especialmente citadas por la Corte Suprema de Justicia en el fallo mencionado precedentemente.

La clausula constitucional (Art. 75 inc. 2) establece como coparticipables a los tributos indirectos internos y a los directos que en forma excepcional recaude el gobierno nacional, salvo la parte o el total de ellos que tengan asignación específica. Esta cuestión fue objeto de intensas negociaciones, ya que fue un sistema comúnmente utilizado para detraer fondos de la masa coparticipable perjudicando a las provincias, y por ello se fijaron especiales condiciones en el inc. 3°, como la necesidad de ley aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara y por tiempo determinado.

Seguidamente, el inc. 2° dice: “Una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos”.

Dicha ley-convenio debe cumplir además las siguientes condiciones, según la Ley Suprema:

1. El Senado es la Cámara de origen.
2. La sanción debe ser con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
3. No puede ser modificada unilateralmente.
4. Tampoco puede ser reglamentada.
5. Debe ser aprobada por las provincias.
6. La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y entre estas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de reparto.
7. Estos criterios deben ser: la equidad, la solidaridad y la prioridad para lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. (Remito a mi libro “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, Abeledo Perrot, 2023, para un análisis de estas cuestiones).

Afirmo que es de fundamental importancia que se alcance un nuevo sistema de coparticipación sobre estas bases, expresivas de los principios de solidaridad y lealtad federales, que son esenciales para las federaciones. Así se podrá producir un desarrollo más justo, equilibrado e integrado del país.

No existe una obra perfecta en esta materia. Pero es menester conocer los debates en la Convención, para observar la calidad de los aportes efectuados por los convencionales, tanto en los debates de las Comisiones como en las Sesiones Plenarias.

En el tema de los aspectos financieros del federalismo se observan claramente las violaciones constitucionales, el hiperpresidencialismo y el unitarismo fiscal que nos caracterizan.

Las violaciones constitucionales consolidaron un hiperpresidencialismo centralista y arbitrario, que lesionó profundamente nuestro federalismo y arrojó dolorosas asimetrías. Además de la falta de correspondencia fiscal hay graves injusticias, como las de las provincias rentísticas y las que fueron beneficiadas políticamente por las transferencias discrecionales.

El hiperpresidencialismo que soportamos, junto al gobierno por decreto, expresan la baja calidad institucional que tenemos y la alta dependencia de los gobiernos subnacionales con respecto al gobierno que es central en vez de ser federal.

Juan Llach, en su libro “Federales y unitarios en el siglo XXI”, afirma con datos correspondientes a 2011 que, de la recaudación total de ingresos públicos, al Gobierno Nacional le tocó el 84,4 %, al conjunto de las Provincias y la CABA el 14,2% y a los aproximadamente 2250 gobiernos municipales el 1,4%. Estos datos, que se mantienen, expresan el unitarismo fiscal que soportamos.

Los problemas se han originado por la falta de cumplimiento de los principios y normas constitucionales en la materia, y especialmente de la coparticipación, donde aparece en primer lugar la responsabilidad de los presidentes y gobernadores, que son los que debieron y deben acordar las bases del sistema.

Por lo expuesto, debe aprovecharse esta nueva oportunidad para cumplir la Ley Suprema en esta materia. Estoy convencido de que este es uno de los debates más importantes, en el que habrá que utilizar la inteligencia, imaginación y prudencia para resolver el “laberinto” de la coparticipación, que es una base fundamental para desarrollar el proyecto federal rumbo al siglo XXI.

Hace falta ejercitar una política arquitectónica, más allá de los alineamientos políticos, para concretar el federalismo de concertación. No debe olvidarse que la federación es un pacto de unión y que el primer objetivo del Preámbulo es constituir la unión nacional.

He formulado veinte propuestas para fortalecer el federalismo. El cumplimiento de la Constitución es la primera de ellas. Pero la más urgente es comenzar ya mismo el debate sobre la coparticipación impositiva. Debemos dejar atrás el hiperpresidencialismo, fortalecer el Congreso y las autonomías provinciales, de la CABA y de los municipios. Hace falta una planificación federal para el desarrollo y la integración del país, caracterizado por injustas asimetrías. Para romper el status quo unitarizante hace falta una política con estricto respeto de la Ley Suprema. Los distintos órdenes gubernamentales tienen ahora la oportunidad de fijar las bases de la ley convenio para avanzar en lo que se necesita desde hace largo tiempo: una agenda federal, regional, provincial y municipal para cambiar el país, como lo soñaron los padres fundadores.