Dos leyes, la “ley Piazza” de 2011 y especialmente la “ley Kunath” de 2015, hicieron que el delito de abuso sexual infantil sea virtualmente imprescriptible. Pero las leyes penales, salvo que beneficien al imputado, no se aplican hacia el pasado. Por eso, la mayoría de los jueces declaran prescriptos los abusos cometidos en las décadas de 1980, 1990 y 2000.
Es cierto que algunos magistrados sostienen la imprescriptibilidad de estos delitos por aplicación de dos tratados internacionales ratificados con anterioridad: la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (de 1996) y la Convención sobre los Derechos del Niño (de 1990). Pero ninguno de estos pactos contiene normas específicas sobre la prescripción, por lo que resulta dudoso que permitan eludir la prohibición de retroactividad penal.
¿Significa esto que están prescriptos los abusos sexuales infantiles cometidos antes de 2011? Yo creo que no. Y así lo he resuelto en múltiples fallos. Pero mi postura no se funda en la retroactividad de la ley penal (que está vedada), ni en la interpretación artificiosa de los tratados internacionales. Me baso en la ley vigente previo al año 2011.
El dato relevante es que el abuso sexual es un delito de instancia privada. Esto significa que la causa no se inicia por impulso fiscal, sino por la denuncia de la víctima, que tiene derecho a elegir si insta o no un proceso penal.
Pero la instancia de la acción penal es un acto jurídico. Y el abuso sexual infantil, por definición, tiene por víctima a un menor de edad, que es legalmente incapaz. Por tanto, hasta que cumpla la mayoría de edad no podrá ejercer el derecho –legalmente concedido– a instar la acción penal.
Así, la interpretación legal más armoniosa indica que el plazo de prescripción, en los hechos previos al 2011, también empieza a correr –como mínimo– a partir de la mayoría de edad, que configura una cuestión prejudicial que suspende la prescripción.
Esta solución se impone, porque no sería razonable que la ley concediera un derecho que el beneficiario no pueda ejercer. Cuando la ley faculta a la víctima a instar la acción penal, presupone que sea capaz de hacerlo, y que todavía exista una acción que la víctima pueda instar. Es decir, la ley estipula claramente –aunque no lo explicite– que la prescripción de la acción penal se suspende hasta que la víctima adquiere plena capacidad jurídica para ejercer la facultad de instar la acción.
Es cierto que, mientras tanto, la ley delega el impulso de la acción al tutor, guardador, representante legal y ministerio público fiscal. Pero esta sustitución –en casos de abuso sexual– es de carácter precario, por tratarse de una decisión de índole personalísima.
Tampoco se me escapa que la “ley Piazza” y la “ley Kunath” modificaron el código penal para impedir la prescripción del abuso sexual infantil. Pero estas reformas no hicieron más que plasmar explícitamente (y con mayor amplitud, la última) lo que –a grandes rasgos– ya establecía la ley, a fin de evitar interpretaciones jurídicas divergentes. Dicho con más simplicidad, se modifica la ley para dejar asentado, ya sin margen a la confusión, el modo en que siempre se debió interpretar la norma.
Llegados a este punto, me parece oportuno recordar que el hito de la mayoría de edad constituye un momento de mínima, es decir, determina que el cómputo de la prescripción de la acción no pueda iniciar antes; lo que no significa que en todos los casos deba comenzar a correr con la sola adquisición de la mayoría de edad.
Ello es así, por cuanto los actos jurídicos, para producir sus efectos, deben ser voluntarios, esto es, emitidos con discernimiento, intención y libertad. Si por alguna razón, la víctima de abuso sexual se halla psíquicamente incapacitada para instar o no la acción, no puede hablarse de que hay una renuncia voluntaria a dicha facultad.
Cobran especial gravitación las características del delito de abuso sexual infantil, que originan en la víctima secuelas psíquicas de gravedad, que en muchos casos la incapacitan para decidir sobre la conveniencia de instar la acción.
Es precisamente para cubrir esta situación, que actualmente la prescripción comienza a correr “cuando habiendo [la víctima] cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante la minoría de edad”.
Este precepto no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos padecidos por Juan Pedro Aleart y sus hermanos, pero lo relevante es que recoge un hecho de la realidad. Reconoce legalmente el fenómeno de incapacidad psíquica que padecen las víctimas de abuso sexual infantil a la hora de denunciar el hecho.
Múltiples son los factores que se erigen en impedimentos psicológicos para denunciar. Entre otros: el intento subconsciente de la víctima de minimizar el hecho para tolerar mejor el trauma; la represión del recuerdo para no revictimizarse; la sensación de no sentirse emocionalmente preparada para expresar la vivencia traumática; la existencia de vínculo familiar o social con el agresor sexual; el temor de la víctima a no ser creída y a la reacción negativa o represalias de sus familiares, amigos o del propio abusador; el pánico a la mirada social; la dependencia económica de su familia con el abusador; etcétera.
Volviendo al marco de la ley aplicable previo al 2011, mientras las víctimas de abuso sexual infantil –por las secuelas psicológicas– se hallen incapacitadas para decidir libremente sobre instar o no la acción, no puede comenzar a correr el plazo de prescripción.
Aquí es necesario repetir los conceptos sobre los menores, pero adaptándolos a las víctimas que, siendo ya mayores de edad, igualmente se hallan psíquicamente impedidas de decidir si instar o no la acción.
En tal sentido, cuando la ley faculta a la víctima a instar la acción penal, presupone que sea capaz de hacerlo, y que todavía exista una acción que pueda instar. Es decir, la ley establece de modo claro –aunque no lo explicite– que la prescripción de la acción penal se suspende hasta que la víctima pueda ejercer libre y voluntariamente la facultad de instar la acción.
La actual redacción de la ley recoge el fenómeno en forma genérica, sin analizar a las víctimas caso por caso. Pero a falta de una norma de esas características, la ley vigente antes de 2011 requiere, para la suspensión de la prescripción de la acción, la demostración –pericia mediante– de que la víctima mayor de edad no se hallaba psíquicamente capacitada para instarla, hasta que finalmente logró hacerlo.
Expuse aquí los fundamentos jurídicos por los que considero que, en principio, no han prescripto los abusos sexuales cometidos contra Juan Pedro Aleart y sus hermanos. Espero que los tribunales superiores compartan mis argumentos. De ello depende que miles de víctimas obtengan la justicia que merecen.