El 1 de noviembre de 2021, la exjueza Elena Highton de Nolasco renunció a su cargo como magistrada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dejando allí vacante una plaza. Desde entonces el Máximo Tribunal quedó integrado por cuatro miembros, a pesar de que la ley establece que deben ser cinco.
En efecto, la Constitución Nacional no prevé la cantidad de miembros que debe tener ese Tribunal, tal como sí lo disponía el texto constitucional sancionado originalmente en 1853, para el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación estaría integrada por nueve miembros.
Sancionada la Ley Fundamental en 1853, el primer presidente que gobernó al amparo de la misma fue Justo José de Urquiza, quien tuvo dificultades a la hora de constituir el Máximo Tribunal, probablemente porque, a raíz de la separación de la provincia de Buenos Aires del resto del país en 1852, debió instalar la sede de las autoridades nacionales en Paraná (provincia de Entre Ríos, de la que era oriundo), y siendo que la mayoría de los candidatos aptos para formar parte de la Corte estaban en Buenos Aires, era difícil que los magistrados a ser designados aceptaran el cargo en ese contexto político, o que quisieran instalarse en Paraná.
El presidente que sucedió a Urquiza fue Santiago Derqui, quien por las mismas razones tampoco pudo integrar al máximo tribunal, e incluso, por el contexto político imperante, abandonó la presidencia el 5 de noviembre de 1861.
Fue entonces Bartolomé Mitre, presidente argentino entre 1862 y 1868, quien pudo constituir la primera Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para entonces Buenos Aires ya estaba incorporada al resto del país, y en 1860 se había realizado la reforma constitucional que dicha provincia había propuesto. Una de esas reformas era que ya la Constitución Nacional no sería la que determinara cuántos integrantes tendría el Máximo Tribunal.
Así entonces, el Congreso de la Nación decidió, a través de la sanción de la ley N°27, que la Corte Suprema debía integrarse con solo cinco miembros.
En cumplimiento de esa ley, el presidente Mitre conformó la primera Corte con Francisco de las Carreras (presidente), José Benjamín Gorostiaga, Francisco Delgado, Salvador María del Carril y José Barros Pazos.
Desde entonces, y hasta 1960, la Corte tuvo cinco integrantes. Entre 1960 y 1966 tuvo siete, y desde 1966 volvió a estar formada por cinco jueces, hasta que en 1990, durante la presidencia de Carlos Menem, se elevó el número a nueve.
En el año 2006, en la presidencia de de Néstor Kirchner, volvió a reducirse a cinco la cantidad de jueces de la Corte Suprema de Justicia, y esa es su composición actual a la luz de lo dispuesto por la ley 26.183.
La renuncia de Highton de Nolasco a su cargo en la Corte, en noviembre de 2021, generó la necesidad de cubrir la vacante generada, y en este aspecto, el actualmente vigente Decreto 222 del año 2003, dictado por Néstor Kirchner para regular la potestad presidencial de designar a los jueces de la Corte, dispuso que, producida esa vacante, el Presidente, dentro de los treinta días, debe proponer al candidato, o a los candidatos posibles, para concretar el reemplazo correspondiente,.
Desde la renuncia de la Dra. Highton dicho trámite no fue llevado a cabo, pero ahora el gobierno de Milei, no solo quiere cubrirla esa vacante, sino también la que se producirá, el próximo 29 de diciembre, cuando el actual juez Juan Carlos Maqueda cumpla la edad de setenta y cinco años.
El gobierno propuso, entonces, a dos candidatos: al juez federal Ariel Lijo para cubrir la vacante de Highton, y al académico Manuel García Mansilla para cubrir la vacante de Maqueda.
En este momento está vigente el referido Decreto 222/03, en el cual se dispone la obligación presidencial de efectuar algunos trámites a la hora de proponer a los candidatos: publicar sus antecedentes académicos y laborales en dos diarios de mayor circulación del país, esperar luego quince días para que diferentes organizaciones planteen las objeciones pertinentes, solicitar a la Administración Federal de Ingresos Públicos un informe sobre la conducta tributaria de los candidatos, y solicitarle a éstos la presentación de una declaración jurada sobre sus propios bienes, los de su cónyuge, conviviente e hijos.
Al mismo tiempo ese decreto dispone, vagamente, que “en la medida de lo posible” el Presidente debe tener en cuenta la composición actual del Máximo Tribunal, para proponer a candidatos cuyas designaciones permitan que exista en él un equilibrio de género, de especialidad académica y de origen regional.
Con respecto a esto último, si bien la norma pretende que en la Corte haya un equilibrio entre personas de diferentes géneros, provenientes de diferentes zonas o regiones del país, y con diferentes especialidades disciplinarias dentro del mundo del derecho, no obliga al primer mandatario a tener que proponer necesariamente a un candidato por género, disciplina o procedencia regional, lo cual convierte en letra muerta a dicha disposición.
Y con respecto al trámite de publicación de antecedentes, planteo de objeciones, y pedido de informes tributarios y patrimoniales, considero que es absolutamente inútil, por cuanto la norma no le impide al Primer Mandatario nombrar al candidato propuesto, sea cual fuera el resultado de esos informes o de las eventuales objeciones que pudieran plantearse, sino que además, para cumplir la función de filtro, está la participación del Senado en el proceso de designación, el cual, a la hora de brindar o no su acuerdo, no solamente puede hacer valer las condiciones de género, de procedencia regional o de especialidad académica previstas como pauta, y no como obligación, por el decreto 222/03, sino que además también podrá efectuar las averiguaciones necesarias para conocer la conducta tributaria de los candidatos, así como también su situación patrimonial.
En buena hora que el Gobierno esté dispuesto a cubrir la vacante y a prever la cobertura de la que se generará a fin de año, pero considero que, por innecesario, sería conveniente que se deje sin efecto el decreto 222/2003 que regula la potestad presidencial de designar jueces del Máximo Tribunal.