El punto de inflexión: los Fondos Fiduciarios del Estado

El gobierno anunció la eliminación por decreto de los fondos fiduciarios. Fueron justamente éstos los principales puntos de no consenso, durante el debate por la Ley Ómnibus. Después del tratamiento particular y el retiro de la ley en la Cámara de Diputados, se decidió avanzar con esta quita de fondos por un valor de u$s 2.000 millones (aproximadamente un 0,5% del PBI). Esta medida se ejecutaría en el marco de la falta de transparencia de dichos instrumentos en relación con rendiciones de cuentas y controles escasos. Los fondos fiduciarios, que implican alrededor del 2% del PBI, inciden en forma directa sobre la cantidad de dinero disponible que tiene cada uno de los 24 distritos del país. Entre los que se decidió eliminar se encuentran, por ejemplo, el Fondo Fiduciario PROCREAR (Decreto 902/2012), el Fondo PROGRESAR (Decreto 57/2022), el Fondo Fiduciario de Infraestructura de Transporte (Decreto 976/2001) y el de Desarrollo Provincial (Decreto 286/1995).

¿Qué es un fondo fiduciario? Es el nombre que se le ha dado a los contratos de fideicomisos cuando la figura es utilizada por el Estado, en cualquiera de sus niveles (nacional, provincial, municipal), para un objetivo específico y delimitado, relacionado con satisfacer una demanda de interés público. En los contratos de fideicomisos existen dos partes: el fiduciante y fiduciario, donde el primero transfiere la propiedad de sus recursos al segundo para ser administrados, en favor de los llamados beneficiarios, por un tiempo determinado. Si al llegar al vencimiento del contrato quedasen recursos sobrantes, el fiduciario deberá entregarle este “residuo” al fideicomisario. Por lo tanto, puede definirse al fideicomiso como un encargo de confianza donde el fiduciante delega en el fiduciario para satisfacer un objetivo determinado.

El contrato de fideicomiso se encontraba legislado por la Ley 24.441 de 1995 y, a partir de 2014, a través de la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN). Al ser un patrimonio de afectación, el fideicomiso no posee personería jurídica per se, por lo que su representación se encuentra en cabeza del fiduciario, siendo el nuevo dueño de los bienes que pertenecen a la fiducia y atribuyéndosele la responsabilidad última de todos los actos realizados en el cumplimiento del contrato del fideicomiso. La utilización de este vehículo por el sector privado ha crecido exponencialmente en la Argentina en la promoción de actividades ligadas, fundamentalmente, a los sectores inmobiliario y agropecuario. Una de las particularidades esenciales que destacan al fideicomiso como herramienta jurídica innovadora es que las acciones de los acreedores, tanto del fiduciante como del fiduciario, no tienen efectos en el patrimonio “fideicomitido”. De allí, ese blindaje o “securitización” que otorga la figura disminuye el riesgo, al separar el proyecto de las obligaciones particulares de las partes del contrato, brindando una mayor previsibilidad y aumentando las probabilidades de éxito en el negocio. Además, a diferencia de las sociedades anónimas, el fideicomiso no está sujeto a la ley de concursos y quiebras cuando exista insuficiencia patrimonial, generando largos episodios judiciales que, muchas veces, perjudican a los todos los interesados. En lugar de ello, cuando exista insuficiencia patrimonial y a solicitud de cualquiera de los partícipes del fondo, el juez dicta la liquidación de los activos, siendo un proceso ágil y menos engorroso.

Volviendo con los fondos fiduciarios, a partir de la Ley 24.441, el Estado empezó a utilizar esta herramienta para la promoción de políticas públicas relacionadas con obras de infraestructura y energía, saneamiento de las finanzas públicas, transferencias de subsidios, etcétera, creándolos a través de leyes o decretos. En su rol de fiduciante, cedió a diversos fiduciarios (generalmente bancos u organismos gubernamentales) fuentes de ingresos provenientes de impuestos, alícuotas o cánones al consumo de bienes y servicios, los cuales debían ser aplicados a los objetivos delimitados en los respectivos contratos de creación de los fideicomisos por parte del fiduciario. Las ventajas de utilizar esta figura en la ejecución de políticas públicas, respecto de los mecanismos tradicionales se relacionan, en primer lugar, con las bondades enunciadas precedentemente sobre el “blindaje” jurídico al patrimonio. Al transferir la propiedad de los recursos del Estado a un fiduciario determinado para ser aplicados a un fin específico, esos recursos ya no se encuentran en poder del gobernante, por lo cual éste no puede disponer del dinero para fines distintos sobre los que fue concebido el fondo. La aplicación de los recursos se encuentra en cabeza del fiduciario como nuevo propietario temporal, quien deberá seguir todo lo dispuesto en el contrato de creación. Otra de las ventajas (según la ley) reside en que el tiempo máximo de duración de un fideicomiso es de 30 años, permitiendo implementar políticas públicas de largo plazo, alejándose de los vaivenes de los presupuestos anuales y la interrupción de planes que requieren largos períodos de maduración.

Sin embargo, y a pesar de las bondades de esta herramienta innovadora en la aplicación de políticas públicas, se han expuesto casos emblemáticos de corrupción de conocimiento público, tal como la causa SKANSKA o “Los Cuadernos”, donde los ilícitos mencionados se relacionan directamente con fondos provenientes de fideicomisos del Estado. También, existen informes de la Auditoría General de la Nación (AGN) y de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) exponiendo las debilidades en los controles de estos fideicomisos, entre las que se incluyen: atrasos significativos en las rendiciones de cuentas, inexistencia de auditorías a los Estados Financieros, falta de documentación sobre pagos de facturas, etcétera. Debe mencionarse que los fideicomisos del Estado no funcionan como establece la Ley que debe funcionar un fideicomiso, en relación con las responsabilidades del fiduciante y del fiduciario. Recordemos que el CCyCN hace responsable final al fiduciario sobre todos los actos relacionados con el funcionamiento de la fiducia, siendo él el dueño (temporal) de los recursos y el encargado de su administración bajo la debida diligencia del buen hombre de negocios, mientras que el fiduciante, al transferir los bienes y perder la propiedad, queda en un rol “pasivo”. En cambio, en los fideicomisos del Estado se crearon figuras bajo las denominaciones “Comité Ejecutivo” y “Autoridad de Aplicación”, siendo dependencias funcionales del fiduciante (el Estado), quienes deciden dónde y cuándo se deben aplicar los recursos del fondo, instruyendo al fiduciario. Por lo cual, en los fondos fiduciarios la participación del fiduciante (a través de estos organismos) es preponderante y significativa, al punto que los fiduciarios quedan relegados, en muchos casos, a agentes de cobro y pago.

El problema fundamental es la falta de una legislación específica sobre el funcionamiento de los fideicomisos del Estado, ya que, estos utilizan sus “propias reglas” emanadas de las leyes, decretos o resoluciones que les dieron origen, dejando a la ley del CCyCN como algo “supletorio”. Un claro ejemplo es el Decreto 902 del año 2012 del PEN, que crea el Fondo Fiduciario PROCREAR y sus lineamientos generales, el cual dispone que “en todo aquello que no se encuentre modificado por la presente será de aplicación lo dispuesto en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 30 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.” En muchas ocasiones, estos marcos reglamentarios “chocan” o directamente contradicen la esencia de la ley del fideicomiso (CCyCN), en relación con las responsabilidades y derechos de las partes del contrato, quedando un sistema normativo opaco, difícil de interpretar y controlar, demasiado flexible y cambiante con las decisiones del PEN, como por ejemplo, el Decreto 906/2004 o el Decreto 2209/2002. Existieron intentos de crear una ley específica para los fondos fiduciarios de reconocidos juristas y expertos en el instituto fideicomiso, como Manuel Gómez de la Lastra e integrantes de la Asociación Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversión Directa (AAFyFID), pero no prosperó.

Todos los problemas mencionados, sumados a la caída de la Ley de Bases -adjudicada al rechazo del artículo que quería modificar los fondos fiduciarios-, pusieron los ojos de las autoridades y de los medios de comunicación en estos fideicomisos del Estado, donde se ha mencionado la decisión del PEN de liquidarlos. De los 29 fondos incluidos en el Presupuesto, 21 fueron creados por ley, por lo que no podrían ser derogados por decreto. Pero aún los que fueron creados por decreto podrían presentar dificultades para su liquidación, ya que debe realizarse una evaluación minuciosa, fondo por fondo, de cuáles son las obligaciones contractuales que tienen esos fideicomisos con proveedores y otros organismos. . Asimismo, deberá evaluarse el impacto sobre los derechos adquiridos de las provincias en la decisión de liquidación y su factibilidad, teniendo la Justicia un papel preponderante en los próximos meses.

Finalizando, queremos dejar en claro que el fideicomiso no es el monstruo que pareciera haberse instalado en la opinión pública, es solo una herramienta. Depende de la mano del artista, no del pincel, el resultado final de una obra. Como dice Francisco Pertierra Cánepa en sus trabajos, que el Estado haya hecho un mal uso del instrumento, vulnerando la ley de fideicomiso (CCyCN) y creando su propio sistema de normas paralelas, no implica que no sea apto para la canalización de políticas públicas. Por el contrario, las ventajas que presenta esta herramienta bien utilizada (securitización de los activos, patrimonios separados, afectación específica y tiempo delimitado), rodeada de un marco normativo transparente y un esquema de controles eficiente, podría lograr cambios transformadores en la promoción del empleo genuino y la producción, evitando así el desarraigo de los pueblos, tal como hizo el sector privado con su adopción en todo el territorio argentino.

En resumen, el diálogo político con las provincias y los legisladores es fundamental si lo que se busca es liquidar o modificar los fondos fiduciarios. Solo a través de los consensos y la convocatoria de profesionales idóneos podrá explicarse la utilidad de estos instrumentos y disponer de las condiciones para su adecuada utilización, en beneficio de una sociedad que requiere soluciones urgentes a problemas de hace ya muchos años.

Nicolás Charo Naimo y Federico Pablo Vacalebre son profesores de la Universidad del CEMA