Fondos fiduciarios públicos: ¿cajas negras o fuentes de financiamiento?

La Argentina se ha convertido en un país sin grises, sin términos medios, donde se está de un lado o se está del otro, donde una herramienta creada como instrumento de financiamiento es un presupuesto paralelo por más de 30 años, de dudosa liquidación y utilización. Instrumento usado, en muchos casos, para obras imprescindibles de energía e infraestructura, y que pasan a ser eliminados, simplemente, por la redacción de un decreto de necesidad urgencia.

Más allá de las cuestiones coyunturales, el Poder Ejecutivo que asumió el 10 de diciembre de 2023, a cargo de Javier Milei, inicia su mandato con un mega decreto de necesidad urgencia, pocas veces visto en la historia de nuestro país, en el que modifica toda clase de normas y no necesariamente cumple con lo establecido en el artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional, ya que algunas de las modificaciones planteadas no revisten el carácter de urgentes.

Al mismo tiempo, envía un proyecto de ley con un título sugerente (basado en la viejas Bases de Juan Bautista Alberdi): “Bases y puntos de partida para la libertad de los Argentinos”. Este proyecto, luego de varios debates, tanto en comisión como en los medios e, incluso, en algún departamento del barrio de Recoleta según fuentes periodísticas; ingresó con 664 artículos y náufrago por los pasillos de la Cámara de Diputados de forma estrepitosa.

¿Qué pasó en el seno de la Cámara de Diputados para que se diera este resultado? Pues bien, más allá de la acusación de “traidores” sobre un grupo de diputados, el problema estaba en una amplia delegación de facultades que el Ejecutivo solicitaba al Legislativo. El punto principal que hizo estallar los acuerdos hasta allí logrados fue el artículo 4 inc. h): “Transformar, modificar, unificar o eliminar asignaciones específicas, fideicomisos o fondos fiduciarios públicos creados por normas con rango legal, inclusive los destinados a subsidios, revisar su procedencia y destino para lograr una mayor racionalidad, eficiencia, eficacia, transparencia y control del uso de recursos públicos”. Ese inciso fue clave en la caída de la Ley, con el voto negativo de 142 legisladores contra 111 que estuvieron a favor.

Se trata de los poderes para eliminar, transformar o modificar los 29 fideicomisos públicos destinados a obras y proyectos. Además de los recortes anunciados en obra pública, algunos de estos fondos garantizan la eficacia y estabilidad de las políticas públicas para los sectores menos protegidos, como las subvenciones al consumo de gas.

Según la Secretaría del Tesoro del Departamento Nacional de Comercio y la Oficina de Control Presupuestario del Congreso, existen 29 fideicomisos con un presupuesto anual de poco menos de 1,5 billones de dólares, equivalente a 2 puntos porcentuales del Producto Interno Bruto (PIB) del país.

Si bien existe cierto consenso en que la gestión de estos fondos debe ser transparente, la pregunta es: ¿no es mejor encauzar, regular y disponer de esos fondos de forma más eficiente?

Pero, ¿qué es un fondo fiduciario? ¿Cómo funciona? El fideicomiso es el contrato mediante el cual, una persona transfiere la propiedad de ciertos bienes con el objetivo de utilizarlos para determinados fines o servir a un propósito específico. El adquirente es el destinatario de determinados activos que se mantienen separados de los activos de los demás sujetos que intervienen en la empresa y del suyo propio. Los bienes que posee no tienen, desde el punto de vista jurídico, contenido económico, ya que pertenecen al beneficiario o al fiduciario, quien puede ser él mismo el enajenante (fideicomitente).

En resumen, el fideicomiso consiste en un proceso de transferencia de un bien a la persona, al que se le suma una comisión o gestión asociada a ese bien, siendo el aspecto más importante del proceso el reconocimiento de un bien separado, del inmueble entre los transmitentes del bien (fideicomitente) y el destinatario del mismo (fiduciario) como una unidad patrimonial independiente que se encuentra afectada por el objeto perseguido por el respectivo contrato.

Ahora bien, al fideicomiso público debe entendérselo como una variante del fideicomiso del ámbito del derecho privado. En el fideicomiso público, el Estado actúa como uno de los sujetos intervinientes del fideicomiso. En líneas generales esta herramienta sirve como una suerte de presupuesto garantizado por más de un año, que asegura el financiamiento de un programa público. Se trata de apartar fondos del tesoro para cumplir sólo con los fines determinados. Además, se busca asegurar que, al momento de decidir la construcción de alguna obra determinada, por ejemplo, no se pueda llegar a paralizar por falta de presupuesto en los años posteriores a su puesta en marcha, logrando que los fondos ya destinados no se usen con otros fines.

Esta utilización práctica que fue realizando el Estado, tomando una figura de regulación del Derecho Privado, ha sido cuestionada por varios motivos en tanto su aplicación se hacía más usual. Uno de ellos radicó en la falta de control y de un marco regulatorio a través de una ley específica que cree esa figura y regule su funcionamiento dentro del ámbito del Derecho Administrativo.

El peligro radicaba en el desvío de los fondos estatales que iban destinados al pago de una deuda pública o al financiamiento de una obra o subsidios, que involucraba la utilización de una figura negocial pensada para el ámbito privado, siempre que no estaban previsto los controles fiscales para el caso en que uno de los actores fuera el Estado.

Es necesario regular de forma clara y transparente, por ley, el control de la nueva figura través de la creación de un cuerpo colegiado en el ámbito del Poder Legislativo para fiscalizar este tipo de relaciones contractuales.

Muchas críticas se fundaron en que estas prácticas, que por años desnaturalizaban la figura que se pretendió constituir al momento de su génesis con la ley de financiamiento de la vivienda. Cuando el actor del fideicomiso constituido en fideicomitente es el Estado es necesario, por su naturaleza, que el objeto contractual atienda al interés común y tenga las herramientas legales para garantizarlo.

Es por esto que hay que poner fin a esta suerte de vacío jurídico creando la norma para el ámbito administrativo y del Derecho Público, y otorgando veracidad, certeza y contralor para este tipo de relaciones jurídicas.

La solución no es eliminarlos sino generar una ley específica que le dé virtualidad jurídica a la relación negocial; el establecimiento de un plazo temporal, y objeto del fideicomiso; limitaciones temporales de las inversiones; la creación de una Comisión Bicameral en el ámbito del Poder Legislativo que emita dictámenes aprobando o desechando las propuestas de inversión y la obligación de rendición de cuentas anual.

En la Argentina se ha dado el mismo proceso evolutivo de los fondos fiduciarios que en los países que tipificaron el fideicomiso como México, Colombia, y Venezuela, donde se volvió público un instituto nacido en el derecho privado.

Frente a las controversias generadas y las críticas al Estado, el Gobierno y, particularmente el Ministerio de Planificación, han estimado que se trata de una evolución natural del derecho administrativo que fue receptada en el derecho positivo en las disposiciones del Capítulo IX denominado “De los Fondos Fiduciarios” de la Ley 25565, de Presupuesto.

Es imperiosa la necesidad formal de una ley que le de sustento jurídico formal a este instituto nuevo que derivó por cuestiones de uso en una creación del Derecho Privado en una del Derecho Público.

Todos estos temas son deudas de la democracia y del Congreso, pero no significa que no puedan subsanarse sin necesidad de que el Poder Ejecutivo interfiera a través de un instrumento, como es un decreto de necesidad y urgencia, y continúe administrando el Estado sin el consenso del resto del sistema democrático. Si tiene un plan económico, ese plan debe ser el Presupuesto General de la Nación y debe ser aprobado, como le ha pasado a todos los gobiernos por el Congreso.

El autor es abogado constitucionalista (UBA) y miembro de la Asociación Argentina Derecho Constitucional