La principal defensa que opone el gobierno nacional en todas las causas iniciadas contra el DNU 70/2023 consiste en sostener que las personas que promovieron distintas acciones judiciales carecen de legitimación procesal para tramitarlas y que no existe un caso que pueda proceder como un juicio controversial.
La legitimación procesal es la potestad o capacidad que titulariza una persona para promover un proceso judicial. En el sistema constitucional argentino, dentro del ámbito federal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció como regla que solo tiene legitimación procesal toda persona que titularizando un derecho subjetivo o colectivo demuestre la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por configurado un “caso contencioso” y acredite la existencia de una controversia que deba ser resuelta por un tribunal, lo cual se verifica cuando se plantea un asunto donde se persigue la efectiva determinación de un derecho debatido por partes adversas que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante. También la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ampliando los contornos de la regla expuesta sostuvo que, en el orden federal, no está prevista la legitimación procesal popular que habilite a cualquier persona que no titularice un derecho subjetivo o colectivo, ni es afectada o sufre algún perjuicio a promover, en su carácter de ciudadano, una acción popular con el objeto de garantizar, en abstracto, la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina.
En la doctrina constitucional argentina, Germán Bidart Campos sostuvo oportunamente que había que esmerarse en afincar como idea novedosa que la defensa de la supremacía de la Constitución erige a cada persona y a todas en titulares de un interés colectivo compartido que consiste precisamente en que esa supremacía se respete y no se viole, y que por ende, una vez que se consiguiera consenso en torno a dicha premisa podríamos arraigar en nuestras instituciones la legitimación activa para que todos y cualquiera instaran judicialmente el control de constitucionalidad cada vez que consideraran que una norma o un acto transgredieron la Constitución sin invocar ningún interés colectivo y tan solo manifestado: “Yo, como parte del conjunto social, titularizo mi propia situación subjetiva en el interés colectivo y común por preservar la defensa de la Constitución que considero violada por tal o cual norma o acto”.
La tradicional regla sobre el alcance de la legitimación procesal en el ámbito del control difuso de constitucionalidad argentino vinculada a la defensa objetiva de la legalidad constitucional y convencional comenzó, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a tener una excepción.
El primer paso lo dio Fayt –en minoría- en los casos “Polino” y “Gastón Cotí” cuando sostuvo que estando en juego las propias reglas constitucionales no está en discusión si un ciudadano titulariza o no titulariza un derecho porque lo que pretende la persona en tal condición es que se preserve la fuente de todo derecho por cuanto “así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, también están igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé”.
El segundo paso lo consumaron Lorenzetti y Maqueda en el caso “Colegio de Abogados de Tucumán” cuando, tomando como base los argumentos de Fayt, sostuvieron que, en la medida que se invoca la afectación de la fuente misma de toda legitimidad, existe una legitimación procesal excepcional y la configuración del “caso” adquiere un matiz especial. Se trata de situaciones excepcionales en las que se denuncia la lesión de disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno poniendo en jaque los pilares de la organización del poder diagramada por la Constitución argentina y habilitan a que la simple condición de ciudadano resulte suficiente para tener por demostrado la existencia de un interés “especial” o “directo”.
El tercer paso lo consumaron Lorenzetti, Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz en el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” cuando habilitaron la legitimación procesal excepcional de una asociación civil sin fines de lucro para cuestionar la constitucionalidad de los arts. 1, 3, 5, 6, 8, 10, 14, 15, 21, 22 y 23 de la ley 26.080 (ley orgánica del Consejo de la Magistratura) con fundamento en que dichas normas no respetaban el “equilibrio” en la representación exigido por los arts. 114 y 115 de la Constitución argentina para la integración del Consejo de la Magistratura de la Nación y del Jurado de Enjuiciamiento. Este fallo tuvo como antecedente el caso “Rizzo” en el cual Fayt, Petracchi, Argibay, Maqueda y Highton de Nolasco habilitaron la legitimación procesal excepcional de la “Agrupación Gente de Derecho” integrada por abogados de la matrícula federal que participa en los procesos de selección de los representantes de ese estamento técnico en el Consejo de la Magistratura para cuestionar la constitucionalidad de los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 (ley orgánica del Consejo de la Magistratura) y del Decreto 577/2013.
Llegado a este punto es necesario destacar que, en el sistema federal argentino, la regla que determina la legitimación procesal común u ordinaria es la siguiente:
En tanto que, la excepción a la regla en cuanto la existencia de una legitimación procesal extraordinaria es la siguiente:
El Poder Ejecutivo Nacional mediante el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 utiliza un mecanismo de legislación excepcional previsto por el art. 99.3 de la Constitución argentina -de interpretación y aplicación restrictiva- para sustituir integralmente la función legislativa a través del abuso de derecho público y el desvío de poder, como así también, con el objeto de realizar una reforma constitucional indirecta o encubierta por fuera del mecanismo previsto por la Constitución argentina. De esta manera, se verifica la existencia de una norma que pretende vulnerar el principio republicano, la división de poderes y la interdicción constitucional de la suma del poder público lo cual pone en juego la existencia misma del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.
Al estar en juego las propias reglas de existencia del modelo constitucional y del sistema democrático, la sola condición de ciudadano habilita la legitimación procesal para promover un proceso judicial que tiene por objeto invalidar la norma en cuestión mediante el ejercicio del control de constitucionalidad a efectos de preservar la plena vigencia del Estado constitucional y convencional de derecho argentino. Cabe recordar que es pacífica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando sostiene que el sistema republicano (que incluye la división de poderes) y las reglas institucionales derivadas adoptado por la Constitución se tornaría “inútil” si no se reconocieran acciones para su protección efectiva.
Existe por lo tanto una objetiva necesidad de evitar que los decretos de necesidad y urgencia se transformen en una facultad de legislar que dependa del arbitrio del Poder Ejecutivo, y a la vez, de preservar la forma republicana de gobierno y la organización del poder prevista por la Constitución argentina, lo cual, sin lugar a dudas, habilita la legitimación procesal extraordinaria para cuestionar la validez constitucional del DNU 70/2023.