El restablecimiento de las libertades no puede ser inconstitucional

Tal vez sea demasiado pronto para que la mayoría logre dimensionar las gigantescas implicancias del decreto de necesidad y urgencia firmado por el presidente Javier Milei la semana pasada bajo el título “Bases para la reconstrucción de la economía argentina”. Y no me refiero solo al alcance desregulatorio de su contenido, que abarca materias tan diversas como contratos, comercio, industria, aduana, trabajo, registros, sindicatos y empresas públicas, sino principalmente a la revolución jurídica que augura para las relaciones de derecho de los individuos entre sí y con el Estado, y la profunda reconfiguración de innúmeros conceptos, instituciones y, en suma, del ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que podría convertirse en un faro de libertad para Latinoamérica y el mundo.

En efecto, la alocución del Presidente al anunciar esta mega norma de más de ochenta páginas y trescientos sesenta artículos comenzó con una ajustada explicación del progresivo pasaje del individualismo al colectivismo en la economía, la política y el derecho en la Argentina durante el último siglo, lo que significó en concreto el paulatino reemplazo de las ideas liberales de la Constitución nacional inspirada por Alberdi y del Código Civil de Vélez Sársfield por un modelo intervencionista planificador de corte corporativista, que Milei denomina “el modelo de la casta”. En este sentido, no es casual que la Argentina haya dejado de ser el país más rico del mundo en relación con su PBI a fines del siglo XIX —cuando la aplicación de las ideas de la libertad alcanzó sus mayores resultados— y, en cambio, cien años después no hayamos dejado de caer en este y otros alarmantes índices, mencionados en el discurso y en el propio decreto.

Estos fundamentos justifican según el DNU la declaración de “emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025″, a partir de lo cual ciertos constitucionalistas cuestionaron el uso de este instrumento para semejante desregulación masiva, e incluso el propio carácter de la emergencia declarada. Sin embargo, el concepto jurídico de “emergencia” resulta una elaboración jurisprudencial y doctrinaria de carácter no obligatorio para la generalidad de los casos y, por lo tanto, está sujeto a variaciones en su interpretación y alcance. Solo desde una perspectiva jurídica y política desconectada de la realidad se puede negar que los gravísimos índices actuales de la Argentina requieren soluciones inmediatas y opuestas a las practicadas hasta ahora.

Asimismo, quienes impugnan el uso del DNU por derogar y modificar legislación general, no solo parecen ignorar que dicha norma no incurre en las materias vedadas expresamente por la Constitución nacional, sino que inclusive la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que en principio le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes dos circunstancias: por un lado, que sea imposible dictar una ley por razones de fuerza mayor, como acciones bélicas o catástrofes naturales que impidiesen la reunión o el traslado de los diputados y senadores a la sede del congreso; o “que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (fallos 322:1726 y 333:633). El DNU asume que “esta última situación es precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, debido a la desesperante situación económica general, descripta…” y, agregamos, a la evidente imposibilidad práctica de discutir punto por punto en un plazo conforme al presente contexto el fondo de las diferentes materias que se tratan y, en consecuencia, llegar a un acuerdo parlamentario.

Por lo tanto, la objeción de algunos sobre la innecesaria incorporación al decreto de cuestiones aparentemente aisladas, como por caso el régimen de los viajantes de comercio o la derogación de la ley de tierras, explica su elemental incomprensión de lo que cualquier novel estudiante de economía o, mejor aún, cualquier observador inteligente alcanza a entender: que la realidad económica es una totalidad que opera como la mano invisible que describió Adam Smith y cuenta con vasos comunicantes que se ven pero también otros que no se ven, como enseñó Bastiat, razón por la que no puede ser fraccionada con éxito mediante intervenciones impuestas por el arbitrario gusto de los gobernantes de turno.

Por otra parte, al peligro invocado por los detractores respecto de que así como Milei desregula a través de un DNU una generalidad de materias más tarde otro mandatario podría hacer lo contrario, hay que oponerle fundamentos que pueden significar una radical transformación del tratamiento constitucional de los derechos: por encima de las consideraciones institucionales de forma, que sin duda revisten relevancia en nuestro orden jurídico, se encuentra la vigencia plena de derechos reconocidos en la propia constitución y que a propósito le dan origen, tales como la libertad de tránsito, expresión, trabajo y comercio, la igualdad ante la ley, la propiedad privada y, al fin, la libertad individual, restringidos autoritariamente por las normas que el decreto desregula, y que se encuentran respectivamente en los artículos 14, 16, 17 y 19 de dicha carta fundamental.

Más aún, este último artículo, que es conocido por los abogados como “principio de clausura” o “principio de reserva”, dado que habilita la máxima “todo lo que no está prohibido está permitido”, precisamente clausura el sistema jurídico brindándole el estatus de jurídicamente permitido a todo lo que no está expresamente vedado, incorporando al sistema legal bajo el rótulo de “las acciones privadas de los hombres” la libertad jurídica que deriva de la acción humana.

Solo de forma ideológicamente sesgada es posible separar la forma del fondo en las cuestiones señaladas, puesto que conforme se deduce es absurdo que pueda resultar inconstitucional el pleno restablecimiento de las libertades individuales. Por lo tanto, es inadmisible el argumento que afirma que si aceptamos este amplio DNU deberíamos hacer lo mismo con otro simétricamente amplio pero por completo opuesto en su contenido, dictado por un próximo mandatario. Resulta difícil imaginar normas pretendidamente constitucionales más intervencionistas que las que el presidente Milei suprimió. En este sentido, un estudio de Néstor Magariños para Infodash revela que la mayoría de las normas eliminadas por Milei provienen de dictaduras militares, por lo que afirmar que la democracia puede verse afectada por un gobierno democrático que acaba de derogar ingentes normas de origen no democrático, es a toda vista tan ridículo como acusar al hasta ahora consistente liberal libertario Milei de haber actuado de forma autocrática.

El principio fundamental de libertad no solo es característico de las constituciones liberales sino del propio derecho occidental moderno, tanto por razones culturales como lógicas, puesto que es imposible que la regla para los infinitos actos humanos posibles sea la regulación positiva y, en cambio, la libertad resulte la excepción. Asimismo, este principio posee su correlato en el derecho civil y comercial en el medular principio de autonomía de la voluntad, que a su vez en el derecho contractual decanta en el principio de libertad de contratación, donde los contratos son un acuerdo de voluntades que se refrenda con la máxima “los contratos son para las partes como la ley misma”. Es decir que el DNU restituye la centralidad de las fuentes materiales del derecho —los acuerdos entre partes— ante las fuentes formales impuestas por el Estado, como la ley positiva emanada del parlamento.

Así es como cabe coincidir con el mentor del trabajo que en parte recoge el DNU, Federico Sturzenegger, quien afirmó que la restauración de la autonomía de la voluntad como principal eje del derecho privado es lo más importante del decreto, lo que echa por tierra un modelo de derecho en el que esta fue relativizada por la sucesiva introducción de normas e instituciones jurídicas intervencionistas, tales como la doctrina del “ejercicio abusivo de los derechos” [¡!], el vicio de lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión, por una parte a causa de la influencia del nacionalismo conservador durante los regímenes militaristas del siglo XX; y por otro, debido a la izquierda progresista imperante en los últimos cuarenta años. Ambas facciones, solo en apariencia opuestas, se han erigido durante décadas en paladines de engañosos veneros como la justicia social, la equidad o el bien común.

Frente a la objeción paternalista de que el DNU de Milei beneficia a los propietarios y perjudica a los inquilinos en los contratos de alquiler debido a la derogación de la ley de alquileres, o que otorga ventajas a los empresarios en detrimento de los consumidores a causa de la derogación de la ley de abastecimiento y la ley de góndolas, o que lo hace respectivamente con aquellos y los trabajadores con motivo de la reforma del régimen laboral que introduce, en primer lugar cabe la salvedad de que los DNU como las leyes son irretroactivos, por lo que no puede haber perjuicios ni reclamos referentes a hechos anteriores. Y en segundo lugar, sería bueno preguntarles a quienes rechazan estas medidas si en el fondo lo que están proponiendo es que se continúe violentando la libertad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley de quienes se vieron afectados por las restricciones abrogadas. Muy probablemente la respuesta sea “hay que proteger a la parte débil de la relación jurídica” porque “el capitalismo es darwinista” o “el liberalismo es la ley de la selva”, lo que es muestra de precariedad intelectual, atávico temor al desamparo o prejuicio cultural contra la prosperidad material.

Lo cierto es que cualquier intervención del Estado que deliberadamente cargue mayores costos a una sola de las partes en las relaciones jurídicas voluntarias conduce a mayores iniquidades y desequilibrios en el magma de información dispersa y asimétrica que conforma, al decir de Hayek, la “Gran Sociedad”. Además, es ingenuo suponer que la parte protegida espuriamente en una relación jurídica bilateral —inquilino, consumidor, trabajador— solamente va a beneficiarse y no saldrá finalmente perjudicada también a causa de la distorsión introducida por el Estado en dichos intercambios privados. No hay atajos para llegar a buen puerto. Solo el pleno respeto de las libertades, la propiedad privada y el sentido de responsabilidad individual permiten que exista ahorro, inversión y crecimiento, lo que aumenta los ingresos y mejora la calidad de vida de la enorme mayoría.

La contundente estrategia desplegada por el presidente Milei puede ser mejor entendida en el marco de su formación y la estructura de su pensamiento —y la de algunos de sus iniciados adláteres—, por completo diferente a la de los políticos de la democracia que lo precedieron: el consenso socialdemócrata ha sido sustituido por una visión en la que el procedimentalismo deja de ser el talismán de otrora y, en cambio, se vale del oportuno instrumental compuesto, entre otros, por el análisis económico del derecho y de la teoría de los juegos.

Estos enfoques teorizan de forma compleja las relaciones entre acciones y consecuencias, y admiten la eventual conveniencia de las decisiones frontales de alto impacto dentro de los límites del sistema, lo que obliga a sus oponentes, a su vez aturdidos por el impacto, a responder con celeridad. El juego así planteado no está exento de riesgos para ambas partes; sin embargo, con algo de suerte estos al final pueden resultar asimétricos: en el caso de Milei, ver demorado su plan en los albores de su presidencia; en el caso de los miembros de la “casta”, quedar como nunca antes expuestos como unos verdaderos descarados que jamás se opusieron a los DNU manifiestamente ilegales de gobiernos anteriores, con el agravante de que si no reaccionan rápido y de forma efectiva, la mayoría de los argentinos pronto puede descubrir en su vida cotidiana, en virtud de los incentivos y la competencia de mercado que han sido reinstalados, “los beneficios de la libertad” que refiere la Constitución nacional.

El autor es abogado, profesor universitario y secretario parlamentario en el bloque de La Libertad Avanza en la Legislatura porteña