Caso Thelma Fardin: el “no es no” ya no es suficiente si no hay patadas o puntapiés para defenderse de un abuso

El juez de primera instancia Fernando Toledo Carneiro ratificó la sentencia en la que absolvió a Juan Darthés por el beneficio de la duda. El magistrado fue cuestionado por el fiscal Andrey Borges que consideró que la sentencia contenía errores “materiales” y que el abuso “está probado y debe ser condenado”. El magistrado reconoció los “errores materiales” en los cálculos de prescripción del abuso por tocamiento y sexo oral y los relatos de testigos, pero ratificó su fallo y amplío sus consideraciones a lo que denomina “actos libidinosos”.

El 13 de mayo el magistrado consideró que no estaba probado el acceso carnal porque a los 16 años Thelma Fardín relató que fue abusada a dos testigos (amigas de su edad) pero no detalló la penetración a través del pene y sí la introducción a través de los dedos y la lengua en su cuerpo. El juez consideró que no había prueba suficiente para condenar a Darthés. Borges refutó que sí se podía acreditar el acceso carnal y que los “actos libidinosos” no estaban prescriptos y le pidió al juez que se pronuncie sobre este punto. Toledo Carneiro ratificó su posición y la profundizó.

En un dictamen emitido el 1 de junio amplió los argumentos de la absolución. Aseguró que Thelma Fardin describió los actos -que llama “libidinosos”- pero que su relato es la única prueba concluyente. Thelma contó esa situación a dos testigos que lo relataron en el juicio. La consideración de prueba insuficiente enciende alarmas porque la falta de testigos directos y de pruebas de ADN en los abusos denunciados (que no sean llevados a la justicia en el momento de los actos sin siquiera que pase una sola ducha) son la norma en los abusos sexuales, no una excepción.

El juez sostuvo que a pesar que Thelma contó a testigos sus vivencias en el final de la gira de “Patito Feo” y que su declaración es considerada creíble por las profesionales que la examinaron, él tiene dudas sobre lo que paso en la habitación del hotel de Managua, donde se alojaba el elenco de “Patito Feo” hace 14 años y que, en base al beneficio de la duda, decidió la absolución.

Adujo que no hay evidencia física y que el paso del tiempo es problemático. A pesar, incluso, que Thelma Fardin al día siguiente de los hechos, en 2009 en Nicaragua, según consta en la causa, relató a dos amigas el abuso con tocamientos y sexo oral y solo no dio detalles de la penetración que en Brasil llaman “conjunción carnal”. Un problema que impide la sentencia en casi todos los abusos sexuales denunciados a partir de la conversación pública que generaron los movimientos #NiUnaMenos #MiPrimerAcoso #MeToo #ElTiempoEsAhora.

En Argentina se produjeron, a través de la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), otros testimonios sobre el imputado en el caso de Dignity (Calu Rivero) y Anita Co, que fueron testigos en el juicio, pero su relato no fue tomado en cuenta por el magistrado porque consideró que no habían presenciado los hechos aunque contaron sus experiencias con el actor.

El magistrado sostuvo que la prueba testimonial no le alcanzó para emitir un veredicto de condena. Con ese mismo argumento los juicios por abusos sexuales no podrían iniciarse porque no suelen tener otras características, sino igual o menos posibilidades probatorias. Por lo tanto, si no se cuenta con constancia física (ADN, cámaras, fotos) no tendría que presentarse a la justicia (solo para revictimizarse) y las víctimas de abusos tampoco podrían hablar porque se expondrían a ser denunciadas por los agresores.

La respuesta no es solo una absolución sino una condena a callar la violencia sexual. Es un mensaje a las personas que fueron abusadas a que desistan de denunciar y de contar sus historias. Es una invitación a silenciar el abuso sexual. La sentencia profundiza los argumentos de la absolución. Pero no es la última palabra. A partir del 1 de junio se abre el proceso de las apelaciones que tiene dos instancias en Brasil y que, si no encuentra respuestas en ese país, llegaría a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

“El fallo carece de perspectiva de género y desconoce la ‘Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer’ y la ‘Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belém Do Pará'. El relato de la víctima es prueba fundamental porque los abusos sexuales se cometen en la soledad víctima -victimario, por lo que es posible que una condena se apoye en un examen riguroso del relato de la víctima (que no fue efectuado) y su correlato con evidencias externas como los dichos de otros testigos o profesionales de la psiquiatría o la psicología y sus informes”, sostiene el abogado de Thelma Fardin, Martín Arias Duval.

El 1 de junio el magistrado se pronunció ante recursos de aclaración impuestos por el Ministerio Público Fiscal y por la defensa de Juan Darthés que pidió que se informe a Nicaragua sobre el fallo para que se anule la orden de captura de Interpol y que se declare que no hubo delito. El magistrado dijo que no tiene injerencia en ese país y que es un pedido que la defensa puede iniciar en Nicaragua pero que no le corresponde a él iniciar esas acciones para que cese el alerta rojo.

Por otro lado, el magistrado reconoció un error material en relación a los tocamientos y el sexo oral que se encuadrarían en el delito de “atentado violento al pudor”, que tiene una pena de 6 a 10 años y la prescripción sería de 16 años, y el juez entendió que tenía una pena de 5 a 8 años y que la prescripción era de 10 años y lo consideró prescripto. Toledo Carneiro reconoció el error material y admitió explayarse sobre los actos libidinosos. Pero, en el fondo de la cuestión, sostuvo que la absolución debía ser mantenida.

El magistrado relató que hay dos testigos a las que Thelma les contó que la persona imputada le practicó sexo oral y le metió los dedos en la vagina, el 17 de mayo del 2009, en Managua, Nicaragua, cuando ella tenía 16 años y en el último punto de la gira de “Patito Feo”. Además hay otras dos testigos que en el 2010 y en el 2013 escucharon el relato y la psicóloga de la denunciante que también confirmó esa descripción.

El juez de primera instancia afirmó que los actos libidinosos distintos a la conjunción carnal eran narrados con mayor seguridad por la víctima en la denuncia y que los confiaba a diferentes personas a lo largo de los años. Sin embargo, consideró que los hechos presentados por la víctima y los testigos no son suficientes para acreditar lo sucedido en el hotel de Managua y decretar una condena.

El magistrado alegó el tiempo transcurrido (a pesar que no se podría denunciar abusos sexuales después de un tiempo como lo hacen la mayoría de las víctimas), la falta de corpus delicti (el cuerpo del delito en una violación solo se podría probar con una filmación, con una violación a los ojos de otra persona o con semen recolectado en el momento) y desestimó la experiencia de otras mujeres (Dignity, Calu Rivero y Anita Co) con el acusado porque no fueron testigos de lo que pasaba, en el 2009, en Nicaragua, más allá de las situaciones personales que vivieron con la misma persona.

El juez tampoco avaló el pedido de la defensa que sostiene en una postura anti Me Too -que hace retroceder dos siglos los derechos de las mujeres- que el “no es no” no es suficiente. De algún modo, en el ajedrez judicial, el magistrado no quiso avalar la argumentación de la defensa sobre el relato de la víctima. Y no adhirió al planteo de los abogados del actor que afirmaron que en la denuncia no se describió ningún acto de “violencia” o “amenaza grave”. El fallo se despegó de esa valoración y de la aseveración que el relato de un abuso no es creíble si la víctima no se defiende con gritos y patadas.

¿Si la recta final es la misma (la absolución) por qué la diferencia en la argumentación? Probablemente porque es un escándalo que podría generar consecuencias en los fueros internacionales afirmar que las víctimas de abuso sexual no sean consideradas víctimas si, a los 16 años, le dijeron que “no” a un adulto de 45 años y que el “no” no es suficiente.

El argumento de la defensa es escandaloso al afirmar que si una víctima de violencia sexual dice “no” no está diciendo realmente “no”, sino que se trata de un juego de seducción y que si no pega patadas o puntapiés no se trata de una violación. La defensa cita a Nélson Hungría (que nació en 1891), un señor de hace tres siglos atrás, para justificar que el “no es no” -que no existía en el 1800- no debe ser tomado en cuenta.

La argumentación que afirma que “no No es no” fue esquivada por el magistrado en el camino argumentativo pero retomada en el garage del mismo auto procesal. Por lo tanto, la justicia brasileña tiró abajo todas las garantías para el consentimiento sexual en el que una menor de edad no tiene que demostrar que si no quiere tener sexo, ni ser tocada, penetrada con el pene o los dedos, succionada en su intimidad, por un adulto debe ser respetada sin que tenga que patalear o o gritar hasta que se desplomen las paredes de un hotel.

Nélson Hungría que murió en 1969 (hace más de medio siglo en donde los derechos de las mujeres no permanecieron petrificados) es tomado como una lección vigente en violencia sexual con la cita: “El disenso de la víctima debe ser sincero y positivo, manifestándose como resistencia inequívoca. No basta una ausencia platónica de adhesión, una negativa meramente verbal, una oposición pasiva o inerte. Se necesita una voluntad decidida y militantemente contraria, una oposición que sólo la violencia física o moral puede vencer. Sin dos voluntades enfrentadas en conflicto, no hay violación”.

El movimiento que nace a partir Ni Una Menos en Argentina, del Yo te Creo Hermana en España y del Me Too en Estados Unidos se basa en una premisa: “No es no”. El expediente de la causa de Thelma Fardin rompe el acuerdo mundial sobre el consentimiento sexual y acepta (aunque se intente esquivar el aval directo a los planteos de la defensa con la consideración de falta de pruebas y no con la polémica mirada en relación al consentimiento) que “una negativa meramente verbal” no alcanza. No se trata de un dictamen. Se trata de una advertencia. El “no” ya no es “no” y la justicia lo avala.

¿Si una niña dice “no” puede ser abusada porque su “no” ya no vale o, si denuncia, puede quedar impune la agresión si no sabe karate o boxeo? ¿O es otro el mensaje que deja pasar la afirmación que si una menor de edad dice “no” no resulta suficiente para resistir a una violación? “Un simple no, no es suficiente, porque se requiere una oposición real”, se cita al jurista brasileño José Henrique Pierangelli. El “No es no” no es suficiente. No más pruebas, señor juez. No se necesita la máquina del tiempo. El retroceso es latente.

La defensa pedía la atipicidad de los hechos (confirmar que no hubo delito) y el juez no concedió esa demanda, sino que tomó el atajo de decir que sus dudas no lo permitieron condenar. De todos modos es un expediente que implica un peligro latente por la impunidad sexual que se puede desencadenar si las niñas, niños y adolescentes tienen que tener fotos, videos, ADN de sus violadores y probar sus gritos, puños y patadas contra los adultos que los toquen, chupen o penetren para que puedan hablar y ser creídos ante los tribunales.

Otra argumentación que se esboza es que una menor de edad a la que le están practicando sexo oral sin su consentimiento “tiene todas las posibilidades de defenderse”. “Thelma le habría dicho ‘no’; lo cual, en verdad, no significa mucho, sobre todo porque se sabe que, en el mundo fenoménico, este tipo de simple negación puede, invariablemente, reducirse a un mero ‘juego de evasión simulada ante un vis grata’”.

¿El “no” es un “juego de evasión simulada”? ¿El “no es no” es un juego? ¿Cómo se traduce vis grata?: violencia grata a las niñas. ¿Qué se está queriendo decir? ¿Qué se está queriendo avalar? ¿Hasta dónde se está intentando retroceder? ¿Violencia grata a las niñas? El expediente deja latente la idea que una chica que dice “no” no pronuncia algo significativo porque puede ser un “juego de evasión” y que una simple negación no es suficiente para que un adulto detenga el avance sexual sobre el cuerpo de una menor de edad.

Otra argumentación es que una adolescente a la que le están practicando sexo oral sin su consentimiento tiene todas las posibilidades de defenderse y que la “mujer ofendida mientras recibía sexo oral, tenía todas las condiciones para reaccionar (ya fuera gritando, con patadas, puntapiés en la cabeza del agresor, etc.), y no hizo nada”. No está en juego lo que debe hacer una mujer, sino una niña o adolescente, y se sostiene que si no grita, da patadas o puntapiés en la cabeza no hay violencia. Es un puntapié, sí, a la integridad de las chicas para ser creídas si son abusadas.

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