Durante la audiencia testimonial del 21 de marzo de 2023 de la Comisión de Juicio Político contra la Corte Suprema, tuvo lugar un verdadero debate acerca de cómo entender el derecho penal y sobre todo el razonamiento judicial. La discusión a la que me refiero tuvo lugar fundamentalmente entre, por un lado, los diputados del Frente de Todos Leopoldo Moreau y Vanesa Siley, y por el otro Federico Morgenstern, el secretario letrado que tiene a su cargo el estudio de los casos penales que llegan a la vocalía del ministro de la Corte Suprema Carlos Rosenkrantz.
Se podría resumir la discusión en los términos siguientes. Morgenstern es un minimalista judicial que cree que alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó la ley, ya que las manos del juez están atadas por la ley. Moreau y Siley, en cambio, son maximalistas judiciales que creen que alguien violó la ley porque debe ser castigado, y que por lo tanto en lugar de atarse legalmente las manos, el juez usa el derecho como un espejo o una caja de herramientas para obtener el resultado moral o político que estaba buscando con independencia del derecho vigente.
Tomemos por ejemplo el interrogatorio de Moreau acerca de la idea de precedente. Moreau cree que en el caso “Muiña” (en el que la Corte Suprema decidió aplicar el principio de la ley más benigna a un caso de lesa humanidad, principio que figura en los tratados internacionales sobre la materia y por supuesto también en el derecho local), la Corte Suprema se apartó de los precedentes en la materia, como por ejemplo el fallo “Simón”. Morgenstern infructuosamente trató de explicarle a Moreau que la Corte Suprema no se apartó de precedente alguno en el fallo Muiña, por la sencilla razón de que no había precedentes sobre la materia. “Simón” es un fallo que trata sobre la inconstitucionalidad de ciertas leyes (Obediencia Debida y Punto Final), no sobre la ley más benigna.
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Asimismo, Moreau confundió el fallo “Muiña” con una amnistía, un indulto o la conmutación de pena, por lo cual Morgenstern lo invitó a consultar el voto del juez Rosenkrantz en el fallo “Batalla” en el que están explicadas las diferencias. En todo caso, si como sostiene la diputada Carolina Gaillard—presidenta de la Comisión de Juicio Político—en el fallo “Muiña” hubo “un cambio de paradigma”, el cambio se debió a que la Corte aplicó el derecho vigente.
Por otro lado, alguien podría decir que Argentina no es un país del common law y por lo tanto aquí no rige la obligación judicial de seguir los precedentes. Que en Argentina ningún fallo nace precedente queda demostrado por la nula repercusión judicial del fallo “Muiña”, a pesar de que—al igual que “Simón”—se trata de un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El maximalismo judicial y conceptual defendido por Moreau también se puede advertir con toda claridad en el interrogatorio conducido por la diputada Siley. En uno de los momentos más notables de la audiencia, la diputada le preguntó a Morgenstern en relación al fallo “Muiña”: “¿Sabe si el Dr. Rosenkrantz tuvo en cuenta la abrumadora movilización de los pañuelos blancos en aquel entonces?”. La pregunta supone que una “abrumadora movilización” puede tener efectos jurídicos en un caso penal, a tal punto que los jueces tienen el deber jurídico de guiarse por ella en lugar de aplicar, por ejemplo, el principio de la ley más benigna.
Por supuesto, la libertad de asamblea y de expresión son derechos humanos, pero también lo es el principio de la ley más benigna, por lo cual no tiene sentido negarse a la aplicación de un derecho humano en nombre de los derechos humanos. Además, el derecho a la libertad de reunión y de expresión no implican un deber por parte de los jueces a seguir las opiniones vertidas durante una movilización abrumadora, y mucho menos en un caso penal. Somos libres de expresarnos y reunirnos, sin que eso sea jurídicamente vinculante para los jueces.
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Tal como lo explica Eugenio Zaffaroni en su libro sobre el derecho penal nacionalsocialista, el derecho penal popular o de las movilizaciones puede llegar a ser muy peligroso. Zaffaroni explica que según el jurista alemán Karl August Eckhardt (quien se afilió al partido en 1931 e ingresó a la SA en 1931 y a la SS en 1933, y a su vez parece anticipar la reacción provocada por el fallo “Muiña”): “si el juez se topa con una ley… que choca con el actual sentimiento del pueblo, debe decidir contra la ley anticuada, puesto que una decisión que provoque indignación en el pueblo no puede ser justa”. Zaffaroni inmediatamente agrega que “incluso estos autores decididamente apegados al régimen advierten el peligro de esta potestad judicial, por lo que intentan evitar la arbitrariedad, limitándola a los casos en que su aplicación importe una bofetada en la cara al sentimiento del pueblo, en forma tal que sin necesidad de ningún atizamiento artificial, estallaría una tormenta de indignación”.
La indignación, por supuesto, es un sentimiento moral que está muy lejos de ser patrimonio exclusivo del nacionalsocialismo. Pero es precisamente por eso que toda comunidad mínimamente sofisticada cuenta con un sistema de normas e instituciones para asegurarse de que nuestros sentimientos morales no interfieran en la administración de justicia. No hay que olvidar además que la ley del 2 x 1 que subyace al fallo “Muiña” fue sancionada por el Congreso de la Nación en democracia. Sin embargo, no hubo movilizaciones que se dirigieran al Congreso para indicar su desconformidad, sino que las manifestaciones en rechazo del fallo se concentraron en Tribunales, como si los jueces tuvieran la libertad y no el deber de aplicar una ley democrática.
Esta libertad judicial de desobedecer el derecho vigente mediante una así llamada “interpretación”, es decir la supeditación del razonamiento judicial a valores morales o políticos, es otro resabio nacionalsocialista. Como explica Zaffaroni, en Alemania entre 1933 y 1945 “si el juez advertía que el derecho escrito lo llevaba a una solución que no correspondía a lo señalado por los deberes ético-jurídicos que marcaban las pautas emanadas de la comunidad popular, debía dejar de lado el derecho escrito y regirse por lo que exigía la comunidad popular”.
Muy probablemente, la popularidad actual del punitivismo y del activismo judicial penal se debe a que sus adeptos ignoran sus raíces nacionalsocialistas y a que hoy en día no pocos abogados creen que el derecho nacionalsocialista fue el resultado de un legalismo o formalismo exacerbado y por lo tanto del minimalismo judicial, a pesar de que para el nazismo el formalismo jurídico—la idea de que la ley es la ley—era una noción veterotestamentaria, demasiado judía para ser tenida en cuenta. Para el nacionalsocialismo el derecho era exclusivamente un medio para alcanzar sus metas y cuando el derecho se ponía en su camino simplemente lo dejaba de lado. El Estado de derecho democrático es exactamente lo contrario.
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