¿Perpetua sí o no? El dolo, la clave del caso Báez Sosa

El juicio por el crimen de Fernando Báez Sosa está llegando a su fin. Las partes (fiscalía, familia y defensa) ya alegaron y ahora debe decidir el tribunal. El 6 de febrero sabremos si Máximo Thomsen, Enzo Comelli, Matías Benicelli, Blas Cinalli, Ayrton Viollaz y los Pertossi (Luciano, Ciro y Lucas) son culpables o inocentes y, en el primer caso, qué condena deberán cumplir.

Tal como se presentaron los argumentos de la acusación y de la defensa, hay varias cuestiones para considerar. Hay temas de prueba y de procedimiento. Pero la sentencia no va a girar en torno a los planteos de nulidad (me llevaste a juicio por una cosa y me juzgaste por otra o te entregué la clave de mi celular sin saber que me estabas imputando un homicidio) ni a las dudas que intentó sembrar Hugo Tomei sobre la relación causal entre los golpes y el resultado de muerte (pudo haber tenido un ACV o se murió por el aplastamiento del hígado producido por las maniobras de RCP, dijeron los peritos de los acusados).

No. La clave del asunto pasa por el dolo, un concepto central entre los saberes que a los y las penalistas les gustan más que comer y respirar y que, no sin aires presuntuosos típicos del mundito farolero del derecho, llaman “dogmática penal”. No pregunten. No es demasiado importante. Vamos al dolo. Voy a intentar explicar en castellano qué es, qué tipos de dolo hay y por qué definir esto es la clave para lo que todo el país quiere saber: ¿perpetua sí o no?

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Primero, ¿qué es? El dolo es el conocimiento y la voluntad de hacer algo que está penado por la ley. Es lo contrario de la culpa (imprudencia, negligencia, impericia, etc.). ¿Fue sin querer o fue a propósito? Si fue sin querer, tendrá una pena. Si fue a propósito, tendrá otra. Y, por supuesto, si fue a propósito la sanción será más grave. El homicidio simple (el doloso) tiene una pena de 8 a 25 años de prisión. El homicidio culposo va de 1 a 5.

El abogado de los acusados puso sobre la mesa el homicidio en riña y el preterintencional. En el homicidio en riña (2 a 6 años) intervienen más de dos personas en una pelea, muere alguien y no se sabe quién le produjo la muerte. Hay dolo (intención) de meterse en la riña y ejercer violencia sobre otro, pero no de matar. Esta alternativa está descartada por completo. Aunque Thomsen haya deslizado que lo golpearon, las pruebas son claras: no hubo ninguna pelea.

Pero ojo porque, aunque parezca increíble, el homicidio en riña también rige (y con la misma pena leve) cuando no hay reciprocidad, o sea, cuando más de dos personas agreden a otro u otros que solo se defienden pasivamente. Pero este homicidio en agresión tampoco parece aplicable al caso de Fernando, porque solo corre si hay tal nivel de desorganización criminal que es imposible saber quién o quiénes causaron la muerte. Esto es lo que explica, me parece, la estrategia de defender a los ocho acusados juntos y el “pacto de silencio”.

Pero es un piletazo un poco riesgoso, porque apenas pueda identificarse a un autor o a varios coautores, el homicidio en agresión y su pena leve desaparecen. Si hay participación (todos o varios coinciden en su intención en una obra común dirigida al resultado de muerte), la figura menor con pena de 2 a 6 años queda desplazada por el homicidio doloso (simple o agravado). O sea, 8 a 25 o perpetua. Y para este desplazamiento no se requiere ni identificar a quien da el golpe o la patada mortal ni un acuerdo común coordinado con antelación (no confundir esto con el agravante del concurso premeditado, del que hablaremos más adelante).

En cuanto al homicidio preterintencional (3 a 6 años de reclusión o 1 a 3 de prisión) hay intención de lesionar (no de matar) y, en cambio, se produce la muerte, pero los medios usados no debían razonablemente llevar a ese resultado. Esta figura aparece entre el homicidio culposo y el doloso: hay dolo para las lesiones y culpa para la muerte. A la defensa le gusta, claro, pero es bastante obvio que golpear y patear en banda a una persona en el cuerpo y la cabeza puede razonablemente producir su muerte. Por eso Fernando Burlando insiste en que “cada golpe fue un tiro”.

Por otra parte, hay que considerar las agravantes. ¿Qué es esto? Son circunstancias que hacen aumentar la responsabilidad y, por lo tanto, la pena. Por ejemplo: el homicidio culposo en accidente de tránsito se agrava si el conductor se da a la fuga o si está alcoholizado. ¿Por qué? Porque es más grave. Simple.

Este tema de los agravantes es muy, muy importante en el juicio por el crimen de Fernando Báez Sosa. ¿Por qué? Porque en el homicidio simple (el doloso de 8 a 25 años del que ya hablamos) la pena se convierte en perpetua si, entre otras cosas, hay alevosía o concurso premeditado de dos o más personas. ¿Te suena? Sí, es la acusación de la fiscalía y la familia a los ocho rugbiers. Ya vamos a volver sobre esto. No te lo olvides. Sigamos un minuto más con el dolo.

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Entonces, dolo en el homicidio: tenés que saber que estás matando (conocimiento) y tenés que querer matar (voluntad). Por eso en sus últimas palabras todos los acusados dijeron “yo no quise matar a nadie”. ¿Venimos bien? No parece un caso de homicidio en riña ni en agresión, no parece un caso de homicidio preterintencional y, en cuanto al dolo, o matás a propósito o matás sin querer.

Pero, ¿hay algo así como el “sin querer queriendo” de El Chavo del 8? Sí, hay. Se llama “dolo eventual”. No desesperes. Es sentido común. ¿Cuándo hay dolo eventual en un homicidio? Cuando no tenés la intención directa de matar, pero te representás la posibilidad de que ocurra el resultado (si le sigo pateando la cabeza a Fernando se podría morir) y no te importa. Ya no es que querés matarlo (como en el primer dolo que vimos, que se llama “directo”), pero sabés que lo que estás haciendo podría conducir a ese resultado y, sin embargo, seguís.

¿Es relevante la razón por la cual seguís? Para algunos sí: si te representás la posibilidad de la muerte y le seguís pegando porque confiás en que eso no va a pasar, es un homicidio culposo. No hay dolo eventual, dicen, por más ridícula que sea esa confianza (¿puedo tratar el cuerpo de Fernando Báez Sosa como una bolsa de papas, dejarlo inconsciente y seguir pateándole la cabeza una y otra vez pero confiar en que nah, no se va a morir?). Para otras personas no: si, a pesar de la información que te dice que es altamente probable que ocurra el resultado de muerte, te desinteresás de esa consecuencia y le seguís pateando la cabeza, eso equivale a una aceptación del resultado y se llama dolo eventual (si es que no se llama dolo directo, claro). O sea, se llama 8 a 25 años de prisión, no 1 a 5.

Pero hay algo más. Volvamos a lo de las agravantes. ¿Te acordás? La fiscalía y la familia pidieron perpetua para todos por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas. Acá hay dos temas distintos. Por un lado, ver si efectivamente se dan las agravantes (o alguna de las dos). La alevosía parece accesible: basta con probar que Fernando estaba en una situación de indefensión generada, aumentada o aprovechada por los acusados. El concurso premeditado es más exigente: necesita un acuerdo previo entre los agresores, aunque sea de improviso. Acá va a ser central la prueba de lo que ocurrió entre el encontronazo adentro del boliche y el momento en que los acusados empezaron a pegarle a la víctima. “Lo marcaron, lo esperaron, lo cercaron”, dijo Burlando.

Pero, más allá de si pueden probarse o no las agravantes, vuelve a ser central el dolo. ¿Por qué? Porque, tanto para la alevosía como para el concurso premeditado de dos o más personas, la dogmática penal tiende a decir que hace falta dolo directo. O sea, intención de matar. No alcanzaría con el dolo eventual. No basta con representarte la posibilidad del resultado y que no te importe. Si no se puede probar la intención directa de matar (y con certeza, porque la duda favorece a los acusados), no podría haber alevosía ni premeditación. Y si no hay alevosía ni premeditación, no hay perpetua. Esta es la clave del caso.

¿Qué va a pasar? No lo sabemos. De menos a más, las opciones son la absolución (por alguna nulidad), el homicidio en riña (2 a 6 años de prisión), el homicidio preterintencional (3 a 6 de reclusión), el homicidio simple (8 a 25) y el homicidio agravado (perpetua). También hay que considerar que el tribunal podría hacer diferencias en el grado de participación de cada uno (¿seis coautores de homicidio agravado y dos cómplices con pena reducida?). Los acusadores quieren perpetua para todos. “No hubo roles y funciones, sino que todos hicieron todo”, dijo el fiscal Juan Manuel Dávila.

¿Qué debería pasar? Que los acusados obtengan una respuesta institucional sobre su situación frente al poder penal público, que se apliquen las penas que correspondan conforme a la ley, que la sociedad respete la decisión (nos guste o no), que Graciela y Silvino encuentren consuelo y, si no es mucho pedir, que se haga Justicia por Fernando Báez Sosa.

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