Según el antiguo y venerable derecho de la neutralidad, el territorio de las potencias neutrales es “inviolable” (art. 1, “Convención relativa a los derechos y a los deberes de las potencias y de las personas neutrales en caso de guerra terrestre” [Convención de la Haya V], 18/10/1907). Por consiguiente, las partes en un conflicto no pueden utilizarlo de ninguna manera relacionada con el conflicto, por ejemplo, para el transporte de equipamiento para la guerra (art. 2, Convención de la Haya V). Empero, ¿cuándo pierde un Estado su neutralidad? En tiempos de alianzas de defensa colectiva, una neutralidad absoluta sólo puede darse si un Estado, como Suiza, no pertenece a dichas alianzas y no participa en medidas colectivas de mantenimiento o estabilización de la paz. Ya esto demuestra que el derecho de la neutralidad está en cierta tensión con el derecho de la seguridad colectiva. Si, por ejemplo, el Consejo de Seguridad de la ONU decide llevar a cabo medidas de mantenimiento de la paz contra un Estado agresor en el sentido de los arts. 41 y 42, Carta ONU, todos los Estados miembros de la ONU, incluidos los Estados neutrales como Suiza, están obligados a cumplir estas medidas. Si el Consejo de Seguridad no está habilitado para actuar, debido al veto de un miembro permanente (por ejemplo Rusia), la Asamblea General de la ONU (AG) puede adoptar recomendaciones, ya sea propio motu (art. 10, 11, Carta UNU) o en el marco de una Uniting for Peace (U4P) Resolution (en detalle, Barber, EJIL: Talk, 26/2/2022). Si bien las resoluciones de la AG no son vinculantes, legitiman la adopción de las medidas correspondientes y, por tanto, también superan las posibles objeciones basadas en el derecho de neutralidad.
Para Estados como Alemania, que de todos modos no son absolutamente neutrales porque, por ejemplo, pertenecen a una alianza militar, se plantea la cuestión de cuándo pierden su neutralidad relativa (relacionada con un conflicto) y se convierten en una parte en el conflicto. La cuestión es complicada, porque interactúan dos regímenes jurídicos (el derecho de la neutralidad y la Carta de la ONU) y existe, junto a los Estados (absolutamente) neutrales y las partes en el conflicto, una categoría intermedia de Estados que no son ni lo uno, ni lo otro (cf. art. 2 c, Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra [PA I]: “other State not a Party to the conflict”). Y, en ese sentido, se plantea la cuestión de qué clase de medidas a favor de una parte en el conflicto (Ucrania) convierten al Estado en cuestión (por ejemplo Alemania) en una parte en el conflicto y -como consecuencia adicional- autorizan a la otra parte en el conflicto (Rusia) a tomar contramedidas. Para Michael Bothe, uno de los principales expertos en el área del derecho internacional humanitario, todo apoyo a una parte en un conflicto constituye una violación del derecho de la neutralidad, lo que habilita la toma de contramedidas (en Fleck, Handbook of International Humanitarian Law, 4.ª ed. 2021, pp. 603 s.). En otro lugar (MPEPIL, 2015, párr. 36), Bothe menciona en particular los suministros de armas como apoyo no autorizado (véase, en ese sentido, también el art. 6, “Convención relativa a los derechos y a los deberes de las potencias neutrales en la guerra marítima (H.XIII)”, 18/10/1907). Tampoco es importante, según Bothe (en Fleck, íd., p. 612), si el Estado apoyado es víctima de una agresión, porque según el principio de igualdad de las partes en el conflicto, la conformidad a derecho o la justificación de un ataque no desempeñaría ningún papel, sino que habría que hacer una estricta distinción entre el ius ad bellum y el ius in bello.
Si se sigue este punto de vista, el suministro de armas por Alemania (o por cualquier otro Estado) a Ucrania constituiría al menos una violación a la neutralidad, lo que habilitaría a Rusia a tomar contramedidas, por ejemplo atacar un barco alemán que transporte armas para Ucrania. Bothe reconoce al menos que el derecho de la neutralidad puede ser modificado por la Carta de la ONU y, en particular, por las resoluciones del Consejo de Seguridad (en Fleck, íd., p. 604). Sin embargo, se tiene que ir más allá: incluso en ausencia de una resolución del Consejo o de una recomendación de la AG, el derecho de la neutralidad no puede impedir que terceros Estados intervengan en favor de un Estado que ha sido agredido en violación del derecho internacional. Esto se desprende ya, antes de todo, del derecho colectivo a la legítima defensa en el sentido del art. 51, Carta ONU, que permite que los Estados miembros de la ONU -incluso terceros Estados (Nolte/Randelzhofer, en Simma et al., UN Charter Commentary, 3.ª ed. 2012, art. 51, párr. 47 s.)- adopten contramedidas (militares) y, en ese sentido, prevalece frente al derecho de la neutralidad. La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en su proyecto sobre la responsabilidad del Estado (art. 21), reconoció en este sentido que una “lawful measure of self-defence”, en el sentido de la Carta de la ONU, excluye la antijuridicidad del actuar correspondiente. Aunque el comentario deja abierto si el art. 21 se refiere también a la legítima defensa ejercida por terceros Estados, la referencia a la Carta de la ONU habla a favor de ello. Del derecho de la responsabilidad del Estado (art. 41[2]) es posible extraer, además, que los Estados no deben reconocer o contribuir de ninguna manera a la violación del derecho internacional imperativo (como la del principio de integridad territorial y la prohibición del uso de la fuerza en el sentido del art. 2(4), Carta ONU, producida por medio de la guerra de agresión rusa, véase aquí); en cambio, están autorizados, cuando no directamente obligados, a tomar medidas contra la violación del derecho internacional y el consiguiente estado de cosas antijurídico (consecuentemente, a favor de una suspensión del Nordstream II Desierto, p. ej., EJIL-Talk, 22/2/2022).
A su vez, una violación del derecho de la neutralidad, en el caso de que aún pudiese suponerse ella a la luz del art. 51, Carta de la ONU, no puede habilitar la toma de contramedidas que vayan más allá de la Carta, en particular la prohibición del uso de la fuerza (art. 2(4), Carta ONU); en especial, deben quedar excluidas las represalias armadas (así también Bothe, MPEPIL, párr. 28 y en Fleck, íd., p. 612). También hay que tener en cuenta que no toda clase de violación del derecho de la neutralidad puede convertir al Estado en cuestión en parte en el conflicto en el sentido del derecho internacional humanitario; más bien, solo se puede suponer algo así cuando la medida de apoyo tenga que ser interpretada como una participación directa en las hostilidades en el sentido del art. 51(3) PA I y del art. 13(3) PA II. Por último, todavía habría que señalar que la guerra de agresión rusa contra un adversario militarmente muy inferior pone a prueba la estricta separación del ius ad bellum y el ius in bello y la consiguiente equiparación e igualdad de trato de los combatientes del Estado violador/agresor y del Estado víctima en el contexto de un conflicto armado. Al menos en estas situaciones de asimetría extrema, los argumentos de filosofía moral de los partidarios de tener en cuenta la causa de la guerra (originalmente McMahan, 2011) merecen mayor atención.
* El autor es catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Comparado y Derecho (Penal) Internacional en la Universidad de Göttingen, Alemania, juez del Tribunal Especial para Kosovo (La Haya). El Dr. Lippold, Göttingen, merece agradecimiento por sus importantes comentarios a este texto. Traducción del alemán de Leandro Dias, Universität Würzburg.
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