Hotesur: un Black Friday para la Justicia

Finalmente, y como se anticipaba, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal (TOF) N° 5 sobreseyó por mayoría de 2 a 1 a la Vicepresidenta Cristina Fernández de Kirchner, a sus hijos, a Lázaro Báez, a Cristóbal López y al resto de los acusados sin siquiera comenzar el debate del juicio en las causas Hotesur y Los Sauces.

Los Sauces se elevó a juicio en octubre de 2018, Hotesur en marzo de 2019 y en mayo se unificaron. Un año y medio después, el debate nunca comenzó. Primero por la pandemia. Después porque había (hay) dos peritajes pendientes que se ordenaron a pedido de las propias defensas en el marco de la instrucción suplementaria, una breve ventana que da la etapa de juicio antes del debate para hacer medidas indispensables que se omitieron o denegaron en la instrucción. Y ahora resulta que a las defensas ya no les interesan los peritajes, sino que lo que en realidad quieren es terminar con la causa. Muy bien, están en todo su derecho. De eso se trata una defensa penal en casos de estas características: ganar tiempo hasta que aclare. Y vaya si aclaró.

Todo comenzó un 10 de octubre (como siempre), en este caso de 2019. Cambia el Gobierno, cambia el viento, cambia el derecho. Nada que no haya ocurrido antes. Los primeros dos soplidos los dieron la Oficina Anticorrupción (OA) y la Unidad de Información Financiera (UIF); lo explicamos acá.

Ahora estamos ante el tercer soplido. Y el Poder Judicial en la Argentina, en buena medida gracias a los mismos políticos que luego lo usufructúan, es como la casita de paja de los tres cerditos: cuando el lobo sopla y sopla, la casita se derrumba.

La decisión tuvo el aval de los magistrados Daniel Obligado y Adrián Grünberg. Votó en disidencia la jueza Adriana Palliotti. Grünberg firmó sobre la hora, pues el martes próximo se termina su subrogancia en el TOF 5. Una verdadera casualidad.

Vamos a la sentencia, una ganga que solo se explica porque es Black Friday. Tiene 375 páginas: un clásico del Poder Judicial, siempre tan ameno, tan transparente, tan cercano al pueblo que quiere saber de qué se trata.

Primero lo primero. A principios de noviembre, la defensa de Cristina Fernández, de sus hijos, de su sobrina Romina Mercado y de Patricio Arandia (esposo de Natalia Mercado, Fiscal de Santa Cruz) pidió el sobreseimiento por considerar que los hechos investigados no constituyen delito y que no tiene sentido hacer el juicio. Las defensas de los demás acusados adhirieron.

El pedido se basa en el artículo 361 del CPPN, que establece cuándo es posible sobreseer a una persona una vez que ya estamos en la etapa de juicio. Para la etapa previa (la instrucción) rige el artículo 336, que expliqué acá.

¿Cuándo se puede sobreseer ya en juicio? Cuando: (1) surgen nuevas pruebas por las que resulta evidente que el imputado es inimputable; (2) hay o surge una causa que extingue la acción penal (muerte, amnistía, prescripción, etc.) y para comprobarla no es necesario el debate; (3) el imputado queda exento de pena por una ley penal más benigna o porque ocurre una causal que, para algunos delitos, hace que se extinga la pena (por ejemplo, esto ocurría con la vieja redacción del artículo 132 del Código Penal cuando un violador se casaba con la víctima). En todos esos casos hay una causa común: tiene que haber elementos novedosos después de que la causa llega a juicio. Entonces el Tribunal, de oficio o a pedido de parte, debe dictar el sobreseimiento.

La pregunta sobre estas causales es si son taxativas (no puede haber otras) o enunciativas (pueden aplicarse otras similares, como las que establece el artículo 336 para la etapa de investigación). Buena parte de la biblioteca dice que son taxativas. Y esto parece bastante razonable. Se hizo una investigación, se sospechó de alguien, se defendió, se juntó prueba, se consideró por un juicio de probabilidad que había ocurrido un hecho que era un delito y que una persona era culpable de ese delito, se apeló, se recusó, se pidieron nulidades, intervinieron distintos fiscales, jueces y tribunales hasta que finalmente se elevó la causa a juicio. Y ahí llega el momento de, bueno… del juicio.

Las únicas buenas razones que pueden aparecer para no hacer el juicio son, justamente, las del artículo 361 del CPPN: la persona se muere, la acción prescribe, Alberto Fernández dicta un indulto, hay una ley penal más benigna, etc. En cambio, no parece en absoluto razonable volver a discutir en esta etapa, por ejemplo, si el hecho por el que se acusa a las personas que llegaron a juicio es o no un delito (una de las causales de sobreseimiento previstas para la etapa de investigación por el artículo 336 del CPPN). No parece razonable, al menos, sin escuchar a los testigos, leer los peritajes, oír a las defensas, al fiscal, etc.

La defensa pidió que se interpretara en forma amplia esa norma porque ya lo había logrado en las causas del dólar futuro (por decisión de la Cámara de Casación) y del Memorándum con Irán (por una resolución en la que también había votado a su favor el juez Obligado).

Pero incluso entre quienes admiten que el artículo 361 no es taxativo y que puede incluir cualquiera de las demás causales de sobreseimiento (por ejemplo, que el hecho no es delito) se requiere que ello aparezca como una consecuencia natural, irreversible, inevitable.

Pues, y esto es obvio, ese es el espíritu del 361: si, por ejemplo, la persona se muere con el debate iniciado, se terminó el juicio, hay que sobreseer. O sea: si van a sobreseer por inexistencia de delito, la razón tiene que ser incontrovertida, obvia y final como la mismísima muerte. Si hay algo para discutir sobre ello, si el caso es complejo o los hechos son múltiples y, por lo tanto, no puede llegarse a esa conclusión por fuera del debate amplio que ocurre en un juicio, hay que hacer el juicio. ¿Hace falta que explique que nada de esto ocurre en Hotesur ni en Los Sauces?

Pero, bueno, supongamos (no debiéramos, pero supongamos) que pasamos el test del artículo 361 del CPPN. ¿Y ahora? Ahora hay que analizar los argumentos por los que la defensa dice, así, en abstracto, y los jueces Obligado y Grünberg aceptan sin haber leído la prueba, sin oír a los testigos, sin escuchar los argumentos que el fiscal (representante del interés público) seguramente preparó durante meses para el juicio, o los de la UIF (querellante a regañadientes), aceptan que acá no hubo delito. Ni siquiera esperaron a que los peritos terminaran los dos estudios que el propio Tribunal había ordenado a pedido de la defensa.

Vamos, entonces, a los argumentos por los que, dicen, no hay delito y que, recordemos, tienen que ser definitivos, inapelables, indiscutibles como la muerte. La defensa argumentó que: (a) no hay delito porque todos los pagos de alquileres estaban bancarizados y, por tanto, eso significa que no era dinero “negro”; (b) no hay delito precedente porque la causa de la obra pública es un invento para volver a juzgar hechos que la justicia competente (de la provincia de Santa Cruz) ya había descartado; y (c) cuando ocurrieron, los hechos no estaban penados porque el autolavado (darle apariencia lícita a activos provenientes de un ilícito en el que uno mismo participó) solo es delito desde 2011 y a Cristina Fernández se le imputan como autolavado tramos previos a esa fecha, por lo que debe aplicarse la ley previa (más benigna).

Lo primero es ridículo. Que los activos pasen por el sistema financiero legal no significa que tengan un origen lícito. Justamente, el ingreso de fondos ilícitos al circuito bancario es una de las múltiples formas en que se le da apariencia de licitud a activos provenientes de ilícitos, que es de lo que se trata el lavado de activos. Pero incluso si este argumento fuera atendible, no es de ningún modo irrefutable: el lugar para resolverlo es el juicio.

En cuanto al segundo argumento, la cuestión de si en la causa de la obra pública se tramitan hechos ya juzgados es algo que debe resolverse en ese otro juicio. Por si hiciera falta, hay que aclarar que no es necesario tampoco que haya una condena firme por el ilícito precedente. Pero, de nuevo, aun si este argumento ganara la discusión y condujera a la absolución de todos, ello solo debiera ocurrir luego del debate propio del juicio.

No obstante, la clave está en el tercero punto, pues de allí se colgaron Obligado y Grünberg para sobreseer a todos los acusados: la aplicación de la ley penal más benigna y el problema del autolavado.

¿Qué dijo sobre esto el Fiscal Velasco? Lo mismo que los jueces Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda cuando votaron en contra de la mayoría en el tristísimo fallo “Muiña” por el que la Corte Suprema habilitó que se aplicara la llamada ley del “2x1″ a los delitos de lesa humanidad. Y esto es que en los delitos permanentes (desaparición de personas) o continuados (lavado de activos), si durante el tiempo en que el delito se comete rigen dos leyes distintas, no hay una sucesión de leyes por la que deba aplicarse la más benigna, sino una coexistencia de leyes, por lo que debe aplicarse la vigente en el último tramo de la conducta. Esto, en Hotesur y Los Sauces, quiere decir que se aplica el tipo penal de lavado vigente desde 2011, que sí pena el autolavado.

¿Qué dicen los magistrados Obligado y Grünberg? Que el artículo 361 del CPPN no es taxativo, que se puede sobreseer por otras razones si hay elementos nuevos incorporados luego de que la causa vaya a juicio y que en este caso aparecen como elementos nuevos los requerimientos de elevación en las causas conocidas como “obra pública” y “Oil”.

Esto es bastante extraño. El requerimiento en la causa de la obra pública (N° 5048/17) es del 18 de diciembre de 2017 y el auto de elevación a juicio (la decisión del juez) es del 02 de marzo de 2018. Nada nuevo allí; es muy anterior a la elevación de Hotesur y Los Sauces. Otro tanto ocurre en “Oil” (N° 4943/16). ¿Cuál es la explicación de los jueces? Que esos requerimientos de elevación, de los que surge que Cristina Fernández es acusada de los ilícitos de donde habrían surgido los activos que en Hotesur y Los Sauces se la acusa de lavar (autolavado) solo se incorporaron en la instrucción suplementaria del juicio. Se ve que los jueces no leen las noticias. Y hay que ver si leyeron los requerimientos de elevación de este juicio, porque en Hotesur y Los Sauces ya estaba dicho expresamente, incluso con número de causa, que el lavado del que se acusaba a la ex Presidenta se vinculaba a los hechos de aquellos expedientes.

Una vez que pasan a los tropezones el test del artículo 361, toman la discusión del cambio de leyes y dicen que en los delitos continuados debe aplicarse la que estaba vigente cuando comenzó la ejecución del delito si era más benigna (como ocurre aquí). Para esto hacen un análisis doctrinario y dogmático encomiable, pero que no se parece en nada a la muerte. Más bien lo contrario: reconocen que hay distintas posturas, citan a alemanes, estudian la evolución de la jurisprudencia de la Corte sobre los delitos permanentes en causas de lesa humanidad y hacen una serie de consideraciones que muestran que, en el mejor de los casos para la defensa, estamos ante una cuestión controvertida que debió haberse resuelto en el marco del debate del juicio oral.

Que, al final de este recorrido absurdo, Obligado y Grünberg terminen sobreseyendo a Cristina Fernández con el voto mayoritario de Carlos Rosenkrantz y Elena Highton de Nolasco en “Muiña”, cuando la Corte le aplicó el “2x1″ a los genocidas, es solo el colmo de esta casita de paja a la que llamamos Poder Judicial de la Nación. Casi ni hace falta recordar que, después del escándalo que generó, la propia Corte revirtió ese precedente en el caso “Batalla”, que increíblemente los jueces aquí citan como una reafirmación de “Muiña”.

Recapitulo: los magistrados sobreseen a todos los acusados porque: (1) aplicando un fallo con el que la Corte le otorgó el “2x1″ a un genocida, entienden que debe aplicarse la ley vigente cuando el delito continuado comenzó, si es más benigna; (2) tal es el caso aquí porque antes de 2011 no estaba penado el autolavado y las penas eran menores; y (3) se enteraron recién ahora de que el lavado por el que se acusa a Cristina Fernández en Hotesur y Los Sauces refiere a activos surgidos de delitos en los que, oh sorpresa, ella misma habría participado (obra pública y Oil). Esto lo sabía toda la Argentina (y estaba dicho expresamente en los requerimientos de elevación de este juicio), pero los jueces no.

Por si hiciera falta algo más, también compran el argumento de que los fondos de la obra pública eran lícitos porque ingresaron por el sistema bancario y porque estaban respaldados por normas de organismos y autoridades públicas que otorgaron la obra pública. El primer punto echa por tierra el sistema global de prevención y represión del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. El segundo punto tiene una versión aterradora similar a la que se usó desde el inicio en la causa del Memorándum con Irán: “nada que los funcionarios hagan puede ser delito”. La otra versión es menos aterradora pero igual de equivocada: “los activos ya estaban lavados por las normas que les dieron apariencia de legalidad”. En realidad, lo que las normas buscaban, bajo la hipótesis acusatoria, era habilitar la administración fraudulenta que, a su vez, generó activos (ilícitos) a los que se les dio apariencia de legalidad. Pero de nuevo: todos estos planteos, aun si fueran correctos, solo podrían prosperar en el debate.

¿Qué dice la jueza Palliotti? Que, aunque el artículo 361 del CPPN no es taxativo, en el caso no se da ninguna de las excepciones en las que puede admitirse un sobreseimiento en la etapa de juicio. No hay, según la magistrada, ninguna prueba nueva. Lo único que se le parece es un peritaje parcial, inconcluso y cuestionado por el Fiscal, a cuyos autores habría que escuchar en juicio. Sobre los demás argumentos, Palliotti señala que ya se plantearon muchas veces en instancias anteriores y que no pueden reeditarse ahora pues nada ha cambiado. El único lugar para discutir todas estas cuestiones es el debate oral.

¿Y la sociedad qué dice? ¡Otra vez sopa!

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