La irrelevancia del contagio para la configuración del delito de violación de la cuarentena

A propósito de la discusión acerca de si es necesario para la configuración del delito previsto en el art. 205 del Código Penal que con motivo de un encuentro prohibido por la reglamentación vigente sus participantes hayan contraído, o no, la enfermedad, me parece oportuno realizar algunas consideraciones.

En términos generales el Código Penal contempla dos clases de delitos: los que se conocen como “delitos de resultado” y los “de peligro”. Los delitos de resultado son, por ejemplo, el homicidio, el robo, o la estafa, que producen una lesión real y tangible en “bienes jurídicos” (normalmente de carácter subjetivo) como la vida o la propiedad. Hay un muerto, una cosa sustraída de su poseedor, o alguien que entregó bajo error y engaño bienes o dinero a un tercero. Los delitos de peligro, en cambio, sancionan actos que no producen un resultado concreto sino que su realización implica, objetivamente, un riesgo idóneo para bienes jurídicos, más que nada colectivos (como la salud pública, la seguridad común, el medio ambiente, etc.). Aunque la noción reviste alguna complejidad conceptual, la lógica del delito de peligro se funda en que si se prohíbe y sanciona la conducta riesgosa, es probable que se eviten delitos de resultado . Expuesto en algunos ejemplos sencillos, la sanción penal de la mera “portación” de un arma de fuego sin autorización (delito de peligro clásico conminado con una pena grave por cierto) presupone que se producirán menos robos u homicidios con armas de fuego . La punición de la sola tenencia de cantidades medianamente significativas de estupefacientes, tiene como justificación evitar que se comercialicen a terceros, se suministren a título gratuito, se canalicen en la cadena de tráfico, etc.

Algunos destacados juristas ponen en tela de juicio la constitucionalidad de los delitos de peligro sobre la premisa que en verdad se sancionan actos que no comportan una lesión real a bienes jurídicos, pero la mayoría los admite, lo mismo que la doctrina judicial de los tribunales superiores.

El art. 205 del Código Penal es un delito de peligro, que está vigente desde hace décadas, mucho antes de esta pandemia. El legislador contempló que si se declara una epidemia, debe ser sancionado quien incumpla las normas dictadas por la autoridad competente para evitar o contener la propagación de la enfermedad. Se penaliza entonces como acto peligroso incumplir las restricciones impuestas por el Estado con ese objetivo, y la ley no exige que la violación de la reglamentación produzca además contagios o daños concretos. Ese es el resultado que precisamente el art. 205 del Código Penal pretende neutralizar con la prohibición y la pena. En el caso que la conducta riesgosa provoque además contagios porque, por ejemplo, uno de los participantes de la reunión conocía la eventualidad de estar enfermo, la ley penal prevé un delito de resultado específico bastante más grave (el art. 202 del Código Penal sanciona con penas de hasta quince años de prisión el proceder quien propague una enfermedad).

En definitiva, quienes concurren a un encuentro en inobservancia de las restricciones impuestas por la reglamentación para contener una epidemia realizan la conducta que sanciona el art. 205 del Código Penal. La ley tipifica esa acción como objetivamente riesgosa e idónea para poner en peligro la salud pública, independientemente si se produjo -o no- un resultado o lesión concreta (contagios).

Las posibilidades de alegar en términos jurídicos en contra de la punibilidad de una conducta de estas características son limitadas.

Una alternativa sería acreditar empíricamente que la posibilidad de contagio fue realmente nula. Por ejemplo, que todos los participantes se realizaron exámenes con resultado negativo previamente y que estaban inoculados con vacunas. En este supuesto, más allá del incumplimiento normativo, la potencialidad de riesgo a la salud pública sería tan remota que no se justificaría la sanción penal.

Otra, plantear que la norma administrativa que impuso el aislamiento social obligatorio y la prohibición de reuniones no fue en términos generales razonable e idónea para contener la epidemia (de modo que incumplirla no constituyó, ex ante, bajo ninguna circunstancia, un “peligro concreto” a la salud pública).

En último término, desde un punto de vista más técnico-jurídico, podría cuestionarse la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para imponer restricciones en materia de libertad de circulación a través de un Decreto. Muchos abogados, entre los que me incluyo, consideran que tratándose de restricciones y limitaciones a derechos constitucionales y convencionales (prohibición de circulación y reunión), debió intervenir obligatoriamente el Congreso de la Nación y dictar una Ley que establezca las limitaciones (lo cual se denomina “principio de reserva de ley” como condición para la validez de restricciones de esta naturaleza). Así se discutió e hizo, por ejemplo, en el Reino de España. Si esto fuera así, violar una restricción impuesta por una norma inconstitucional no podría nunca constituir un delito.

Difícilmente el titular del Poder Ejecutivo, que sancionó las normas reglamentarias, podría invocar ante un juez estos últimos dos argumentos, por más atendibles que sean.

Sin embargo, los tribunales han aplicado para estos casos (que se han multiplicado en decenas de miles en todos los juzgados federales del país) como solución alternativa al juicio y la pena, la extinción de la acción penal a través de la reparación del perjuicio (instituto novedoso originado en la última reforma al Código Penal) o la suspensión del juicio a prueba, procedimiento algo más estricto que exige que el imputado realice tareas comunitarias, repare también el perjuicio en la medida de sus posibilidades, quedando sujeto adicionalmente a determinas condiciones o reglas de conducta durante un plazo específico. La reparación, normalmente, se materializa a través de una donación económica a una institución de salud abocada al control de la pandemia, como medio para colaborar en el sistema puesto en peligro con el acto riesgo. En ambos casos el juicio no se realiza y no se aplica una pena. Estas alternativas, cuanto menos para quien comete el delito por primera vez, son correctas y se han demostrado eficaces en la praxis judicial desde múltiples aspectos. Permiten descongestionar el trabajo de los tribunales ante decenas de miles de procesos y, a la par, evitar las consecuencias perjudiciales que comporta para cualquier persona afrontar un proceso penal,

La ley, no obstante, limita la aplicación de estos beneficios para funcionarios públicos.

Sin embargo, una correcta interpretación de las normas debería reconocer que para que el funcionario público no pueda extinguir la acción penal o suspender el juicio necesariamente tiene que haber cometido el delito en “ejercicio de su función”. Así lo establece literalmente la ley penal.

Según pienso, entonces, participar de un festejo de cumpleaños, en términos jurídicos, se trata de una conducta privada del funcionario y no de un acto en ejercicio del Poder Ejecutivo Nacional. No todo lo que hacen los funcionarios reviste el carácter de acto funcional. Si un servidor público, por ejemplo, produce un accidente de tránsito con negligencia durante un viaje familiar no realiza un delito imprudente en ejercicio de la función pública.

En definitiva, aunque el delito a mi juicio se configuró más allá que se hubieran producido -o no- contagios o daños, y que lo sucedido es reprochable en términos extra jurídicos, ello no impide que eventualmente los involucrados puedan reparar el perjuicio y acceder a alguna de las alternativas que prevé la ley para evitar la aplicación de una sanción.

SEGUIR LEYENDO: