En los últimos días el debate público argentino estuvo centrado en un tema muy específico del derecho penal: los delitos de peligro abstracto. Esto ha sucedido después de la publicación de imágenes de distintas personas públicas violando las restricciones impuestas por las autoridades sanitarias para luchar contra el Coronavirus. Dado que estas violaciones a las reglas sanitarias configuran el delito de peligro abstracto del art. 205 CP (“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”), se ha intentado ofrecer como “defensa” que estos delitos o bien son inconstitucionales, o bien el Estado debería acreditar que la conducta produjo alguna clase de resultado, como un peligro a terceros (posibilidad de contagio) o directamente un daño (contagio).
Para entender esta discusión, hay que señalar que los delitos establecidos en el Código Penal argentino (y otras leyes penales) pueden clasificarse de muchas maneras, con fines didácticos. Una de estas clasificaciones es la que divide a los hechos punibles en delitos de lesión y delitos de peligro. Los primeros son aquellos que requieren que la conducta delictiva cause alguna clase de lesión (o daño, en algún sentido de la palabra) en el mundo. El delito de homicidio (art. 79 CP) es un ejemplo clásico, ya que además de la conducta homicida (disparar un arma de fuego, por ejemplo), se requiere que se produzca una lesión concreta a un tercero, puntualmente la muerte. Estos delitos no tienen en principio mayores problemas de legitimidad, ya que (casi) nadie dudaría seriamente que Estado puede reaccionar con el derecho penal ante lesiones o daños, en especial si se trata de daños a personas “de carne y hueso”.
Los segundos ya no requieren la producción de una lesión, sino solo una puesta en peligro de intereses (o “bienes jurídicos”) considerados valiosos. Y se dividen, a su vez, en delitos de peligro concreto (como el art. 186, inc. 1 CP: incendio con peligro común), en los cuales es necesario que además de la conducta prohibida se produzca una puesta en peligro concreta de ese interés, y delitos de peligro abstracto. A través de estos últimos, la legislatura decide sancionar con pena conductas peligrosas en general, con independencia de que en el caso concreto se cree algún peligro puntual. Ejemplos paradigmáticos de estos delitos son ciertas tenencias ilícitas, como la de armas de fuego sin autorización (art. 189 bis, inc. 2 CP) o de pornografía infantil (art. 128, párr. 2 CP). La razón para castigar estas conductas, que pueden ser inocuas en el caso concreto (como quien tiene un arma de fuego no autorizada guardada en su casa), es que el Estado prefiere adelantarse a la eventual puesta en peligro concreta o lesión derivada de la conducta, para cumplir algún fin legítimo, generalmente la prevención de daños. Esto es, de hecho, lo que sucede con el art. 205 CP, que como ya se mencionó, requiere que se violen las reglas sanitarias tomadas en el marco de una epidemia, y nada más.
Si alguien preguntase hoy en día si existen los delitos de peligro abstracto en el derecho argentino, la respuesta sería obviamente afirmativa. Y también habría que decir que esos delitos se aplican a diario, por lo que los riesgos de ser sometido a proceso penal si se cometen son relativamente altos. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación nunca los ha declarado inconstitucionales, si bien en el fallo “Arriola” sobre la criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal algunos votos individuales mencionan esta posibilidad al pasar. Lo máximo que ha habido son algunas sentencias de tribunales inferiores con interpretaciones restrictivas de estos delitos, así como algunas voces críticas en la doctrina. Entonces, como cuestión fáctica, de determinación del derecho vigente en Argentina, los delitos de peligro abstracto son una realidad y se aplican a diario. De hecho, las causas penales a partir del art. 205 CP que se impulsaron contra quienes violaron las reglas sanitarias durante esta pandemia son otro ejemplo de esto. Frases como: “no es delito porque no hubo contagio a terceros” o “no es delito porque no se pudo probar que haya habido personas contagiadas” no representan el estado actual del derecho vigente y solo generan confusión en la ciudadanía.
En este marco es que deben ser analizadas las críticas a los delitos de peligro abstracto. En especial, si alguien comete un delito de peligro abstracto sin una justificación o excusa jurídicamente válida, la consecuencia debería ser un proceso penal que eventualmente podrá terminar en una pena. No obstante, aparece la posibilidad de discutir la constitucionalidad, en el caso concreto, de la disposición penal en cuestión. Lograr una declaración de inconstitucionalidad sería algo raro en nuestro ordenamiento jurídico, ya que los tribunales son reacios a invalidar los delitos creados por el legislador (por buenas razones de prudencia), pero posible. Así, una parte de la doctrina argumenta que los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales porque violarían el principio de daño/lesividad, establecido en el art. 19 de la Constitución. Este principio establecería que el Estado solo puede penar conductas dañinas y, a lo sumo, puestas en peligro concretas. Criminalizar conductas no dañinas (o que no generan un peligro concreto) sería la manifestación de un derecho penal supuestamente autoritario e iliberal. Y dado que los delitos de peligro abstracto, como el art. 205 CP, castigarían conductas que no causan ningún daño, ni ponen en peligro a un interés concreto, serían contrarios al art. 19 CN.
Sobre esta cuestión, en los últimos días Pedro Caminos ha explicado adecuadamente el problema constitucional. Solo quisiera señalar que para declarar una inconstitucionalidad de esta clase habría que superar un escollo interpretativo muy fuerte: la Constitución no solo habla de perjuicios a terceros, sino también de vulneraciones al orden público y a la moral pública. Entonces, la criminalización de una violación a reglas sobre cómo proceder en una pandemia, incluso en casos no peligrosos en el caso concreto, puede estar amparada por la cláusula de orden público o la de moral pública. Por más que quizá nos gustaría que la Constitución adoptase un principio de daño más fuerte, esto no es lo que ha sucedido.
Otra posibilidad sería la de exigir, como hace un sector de la doctrina, que se realice una interpretación restrictiva del art. 205 CP (y de cualquier otro delito de peligro abstracto): considerar que solo hay delito si se puede demostrar una puesta en peligro concreta. Esto obviamente no surge del texto de la ley, por lo que detrás de un planteo así está la pretensión de que por vía judicial se modifique lo establecido por la legislatura. Puntualmente, que se transformen los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto. Si los delitos de peligro abstracto fuesen ilegítimos, por tratarse de manifestaciones de un derecho penal autoritario, etc., entonces quizá deberíamos hacer esto. Sin embargo, esto parecería ser una exageración. En el CP argentino siempre hubo delitos de peligro abstracto y no es una cuestión autóctona, sino que son algo común en el derecho comparado. En todo caso, se trata de un tema discutible, que nos obliga a analizar el fundamento y los límites de un derecho penal liberal en general, y del principio de daño en particular. No es posible ofrecer una respuesta aquí. Pero ya consideraciones mínimas de plausibilidad hablan en contra de esto. ¿Acaso el Estado no podría considerar delito la tenencia de sustancias radiactivas sin autorización, o la posesión de un animal peligroso en una vivienda (como un león), a pesar de que su tenencia puntual no haya generado un peligro concreto? Incluso si no fuese la regulación más feliz, porque tal vez conductas de esa clase podrían ser “procesadas” por vías no penales, difícilmente podría decirse que un sistema jurídico que criminaliza esas conductas automáticamente pasa a ser un sistema autoritario.
Es cierto que este repaso muestra que la cuestión de la constitucionalidad y legitimidad de los delitos de peligro abstracto se encuentra controvertida, al menos por una parte de la doctrina. Quienes critican a esta clase de hechos punibles puede que manifiesten una preocupación atendible y por supuesto pueden abogar por declaraciones de inconstitucionalidad, reformas legislativas o interpretaciones restrictivas. El problema es considerar que estas posturas minoritarias se han impuesto en la teoría y la práctica del derecho penal, o que directamente forman parte del derecho positivo. Eso es simplemente falso y no es adecuado darle la impresión a la ciudadanía de que la situación de hecho es diferente, al menos si la transparencia en la transmisión de información es considerada como un valor importante.
Por último, quisiera hacer una consideración respecto de las consecuencias de declarar inconstitucionales a los delitos de peligro abstracto, puntualmente al art. 205 CP, o de considerarlo aplicable únicamente cuando la violación a las reglas sanitarias está acompañada de un peligro concreto. Primero, muchas causas actualmente en trámite deberían terminar en sobreseimientos o absoluciones, dado el caso. Piénsese en quienes incumplieron reglas vinculadas al manejo de vehículos sin una razón legalmente aceptable durante la vigencia de las distintas reglas sancionadas por las autoridades competentes, o en cualquier otro caso en el que no haya existido un peligro concreto de contagio. Quizá esté bien que queden impunes, si es que tienen razón las posturas críticas, pero hay que ser conscientes de eso. Y segundo, piénsese que esto debería aplicarse también a futuro. Por ejemplo, si es necesario un nuevo confinamiento para evitar la propagación de una nueva variante especialmente contagiosa o letal.
En ese caso, las medidas que adoptase la autoridad sanitaria no podrían ser reforzadas de modo pleno por medio del art. 205 CP y solo serían punibles las violaciones que diesen lugar a un peligro concreto. La ciudadanía, de hecho, al saber que el incumplimiento no genera un riesgo de procedimiento penal (y eventual sanción) tendría menos incentivos para cumplir, y el Estado perdería una herramienta importante garantizar el seguimiento de las disposiciones sanitarias. De nuevo, quizá eso sea algo deseable. Lo importante es ser conscientes de eso y asumir las consecuencias, en lugar de querer evitar estos resultados por medio de una aplicación arbitraria de la ley, en la que solo algunos se beneficien de la supuesta inconstitucionalidad de los delitos de peligro abstracto.
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