¿Cuándo ser un “vivo” se vuelve un problema jurídico?

El artículo 19 de la Constitución Nacional establece que “las acciones privadas de los hombres (sic) que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni afecten los intereses de un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Esta cláusula generó diversos debates interpretativos. Ahora me interesa uno en particular, el que se refiere a si el concepto de afectación al “orden y moral pública” colapsa en el de “afectación de intereses de un tercero”. Algunos afirman que ambos conceptos son equivalentes. Llamaré “liberal” a esta concepción. Al enfoque contrario, que sostiene que ambos conceptos son independientes, la llamaré “político”.

Este debate tiene importantes consecuencias. El artículo 19 de la Constitución procura establecer un criterio general para delimitar cuáles son las acciones que el Estado puede regular, prohibiéndolas o haciéndolas obligatorias. En el ámbito penal, esto se traduce en un límite a cuáles son las acciones que, de ser ejecutadas, podrían dar lugar a la imposición de una pena. Según el modo en que se resuelva el debate sobre los conceptos involucrados, ciertas regulaciones o ciertos delitos serán inconstitucionales. La posición liberal entiende que el Estado sólo puede regular conductas que interfieran de manera directa con los intereses de una persona o que importen la introducción de un riesgo concreto de que ello ocurra. La posición política, en cambio, sostiene que el Estado puede regular conductas que interfieran no solo de manera directa con los intereses de una persona, sino también con la provisión de bienes públicos, muchas veces en manos del propio estado, como la salubridad pública.

En el derecho penal, los delitos están regulados en la ley. Básicamente, el Código Penal describe una conducta de manera genérica, denominada “tipo penal”. Si una acción particular es una instancia de aquélla, si se “subsume en el tipo”, la acción es un delito y el juez debe, en principio, aplicar la pena prevista a su autor. Sin embargo, si la acción prevista en el Código Penal fuera una de las acciones privadas del artículo 19, entonces su comisión es un delito, porque se subsume en el tipo penal, pero la ley que establece la pena es inconstitucional y, por ello, el juez debe abstenerse de aplicarla. De acuerdo con la concepción política del artículo 19, la Constitución exige como requisito para la regulación estatal de una conducta que “ofenda al orden y a la moral pública” o que “afecte los intereses de un tercero”.

¿Cómo distinguir a una acción privada que no afecte al orden y a la moral pública de una que sí lo hace pero sin afectar, a su vez, los intereses de un tercero? El caso de la pandemia permite ilustrar una respuesta a esa pregunta. Como se dijo, el Estado debe proveer, entre otros, un bien público particular: la salubridad pública. En la medida de lo posible, debe adoptar políticas sanitarias preventivas, evitar la propagación de enfermedades y vigilar que el sistema de salud esté en condiciones de operar eficientemente. A la luz de la experiencia vivida en muchos países, durante el año 2020 el gobierno nacional, acompañado durante varios meses por todos los gobiernos locales, implementó diversas medidas cuyos objetivos centrales eran evitar la “circulación comunitaria” del coronavirus y prevenir así un colapso en el sistema de salud. Entre esas medidas, el gobierno optó por restringir de modo muy intenso la libertad de circulación y el derecho de reunión, imponiendo el deber de efectuar un aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO), reemplazado luego por el distanciamiento social (DISPO).

¿Qué papel juega aquí el artículo 205 del Código Penal? Esta norma impone una pena a quienes incumplan las normas adoptadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia. En el contexto de la pandemia, el artículo 205 del Código Penal procura resolver un problema de coordinación social. Si todos cumplen el aislamiento, no hay circulación del virus. Si todos cumplen, salvo una persona, entonces esa persona no se va a contagiar porque las demás personas no circulan. Esta persona es un “colado” o “vivo”: saca provecho del cumplimiento de los demás para realizar actividades prohibidas. El problema se da si la conducta del “vivo” se generalizara, es decir, si todos efectivamente salieran y circularan, especulando con que los demás mantendrán el aislamiento. En ese supuesto, finalmente, nadie respetaría el aislamiento y los fines de adoptar las medidas sanitarias se verían frustrados. El aislamiento requiere coordinación social. Al mismo tiempo, sus propias características crean el incentivo para ser un “vivo”. La imposición de una sanción, penal en este caso, busca contrarrestar ese incentivo negativo. El artículo 205 del Código Penal procura solucionar el problema de acción colectiva que plantea una medida como el aislamiento. La acción individual de desobedecer las medidas, analizada de manera aislada, probablemente no interfiere con los intereses de ninguna persona en concreto. Pero el artículo 205 trata de evitar la generalización de tales acciones. Lo que se castiga es la contribución individual a la formación de un estado de cosas que, finalmente, termine contribuyendo a la propagación de la epidemia y, en el caso del coronavirus, al colapso del sistema de salud. Esto muestra por qué la violación de las medidas sanitarias no es un problema únicamente ético. Es un problema jurídico. Es una acción que pone su grano de arena en la interferencia con la provisión de un bien público por parte del Estado. De acuerdo con la concepción política del artículo 19 de la Constitución, el Estado puede regular tales conductas.

Si esto es así, ¿de qué modo se podría diferenciar esta situación con la de la mera tenencia de marihuana para consumo personal, que es el paradigma de acción privada en los términos del artículo 19 de la Constitución? La respuesta es que quien tiene marihuana para consumo personal está incumpliendo la norma penal respectiva pero, al hacerlo, el comportamiento de las demás personas es irrelevante. El consumidor de marihuana no se beneficia con el cumplimiento de la normativa por parte de las demás personas. No es un “colado” o “vivo” como quien infringe las medidas que impusieron el aislamiento obligatorio. La normativa que castiga penalmente la tenencia para el consumo de marihuana no genera un incentivo análogo al de las medidas sanitarias y, por lo tanto, no se crea un problema de acción colectiva de similares características.

En síntesis, el artículo 205 del Código Penal no es en sí mismo inconstitucional por el hecho de que el tipo penal se configure con el mero incumplimiento de las medidas sanitarias. El artículo 19 de la Constitución, leído desde una concepción política, admite la regulación de conductas que, aunque no interfieran directamente con los intereses de un tercero, sí sean capaces de perturbar la provisión por parte del Estado de bienes públicos, como la salubridad pública. Por supuesto, hay otras varias cuestiones interesantes para seguir discutiendo: la validez de las leyes penales en blanco, el hecho de que se optó por dictar decretos de necesidad y urgencia para completar una ley penal en blanco, así como también la sensatez de apelar al derecho penal para esta clase de problemas. Pero, como solemos decir, no todo lo que no nos gusta es inconstitucional. Y eso, a mi juicio, es lo que claramente ocurre con el artículo 205 del Código Penal y con los denominados delitos de peligro abstracto en general. Que nos resulten antipáticos o que, por mera obsecuencia con el jefe político, digamos que nos resultan antipáticos no son razones para sostener que son inconstitucionales.

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