Nuestro país no atraviesa el mejor momento de la relación entre medios de comunicación y entramado político. Unos y otros parecen empecinados en sacar lo peor de cada cual y de cada uno. Por debajo de este contexto seguimos sin poder debatir el modo en el cual cada uno puede aportar desde su lugar para que tengamos un modelo de país con menos pobres, mas igualitario, una industria nacional más potente, un sistema de prevención del delito más eficaz, un mayor apoyo a la ciencia y la educación, mejor asistencia médica para todas y todos, etc. Es decir, lo que se llama en todo el mundo “políticas públicas esenciales”.
Yo no voy a ver la paja (y tampoco la viga) en el ojo de nadie ni justificar conductas por las cuales sus protagonistas ya han pedido disculpas. Sólo pretendo, nuevamente, aclarar los límites del derecho penal. Intentaré hacerlo de modo sencillo y comprensible.
Primero, hay que decir que hay un límite entre toda norma administrativa y una norma del derecho penal. Las normas administrativas y su sanción normalmente tienen una consecuencia en el propio derecho administrativo (multa, advertencia, o lo que fuera). La mera infracción normativa no es y no debiera ser nunca de por sí -es decir, sólo por su infracción- ya un problema del derecho penal. Para que haya un ilícito penal debe haber una infracción normativa y además una lesión o, como mínimo, una puesta en peligro del bien que se quiere proteger (la vida, la propiedad o, como en este caso, la salud pública).
El artículo 205 se encuentra dentro del título VII que regula los delitos contra la seguridad pública, particularmente se encuentra dentro del capítulo IV que se ocupa de los “delitos contra la salud pública”.
Aún cuando hubiera en las excitantes fotos de un cumpleaños una infracción normativa o una lesión a la disposición que se trate, todavía hay que demostrar que en ese acto se ha lesionado o puesto en riesgo el bien jurídico que se quiere proteger. En este caso el bien jurídico es la salud pública por los medios que se mencionan (aguas potables, alimentos o medicinas, etc) ¿Es posible deducir de esas foto que se ha puesto en peligro la salud pública de ese modo?. Yo no lo creo.
Algún “constitucionalista” entusiasmado por los debates de la ciencia jurídica del derecho penal querrá salir de su aburrimiento afirmando que se trata de un delito de peligro “abstracto”. ¿Se sabrá qué se quiere decir con ese calificativo?. Si se quiere afirmar que alcanza con la violación administrativa hay que recordar que ello sí es inconstitucional. Se trataría de un caso evidente de doble juzgamiento y una extensión inadmisible del rol del derecho penal.
La tendencia de acudir a la forma del peligro abstracto (o sea, peligro inexistente) ha terminado por erosionar el límite conceptual entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Ya que, obviamente, en ambas estructuras, entonces, solo se castiga el incumplimiento de una norma de carácter administrativo (espacio normativo que ha nacido justamente para actuar en una instancia de control anterior a la propia del derecho penal). Ello se nota con notable calidad lumínica en este tipo de casos.
De este modo se lesionaría no sólo el llamado principio de ofensividad o lesividad que dispone que no debe haber delito sin lesión o peligro efectivo para algún bien jurídico (salud pública), sino también el principio esencial de proporcionalidad. Parece trivial tener que recordar que, de acuerdo con este principio, en el legislador distribuye penas y otras consecuencias jurídicas de acuerdo con diferentes segmentos sucesivos que van de la mera lesión administrativa de la que es irracional predicar en abstracto un riesgo (peligro abstracto), pasando por la predicción de riesgos en escenarios no expresados activamente por el sujeto (delitos de tenencia), por acciones peligrosas en el caso concreto (peligro concreto), por acciones peligrosas que pretenden el daño del bien (delito tentado), hasta llegar a la lesión directa de bienes (delitos consumados de resultado).
No hay nada nuevo ni genial al decir que todo este proceso y la secuencia descripta no pueden ser explicados sin acudir al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que también se lesionaría si se pretende castigar acciones no riesgosas para el bien jurídico que se protege en la norma.
Sin riesgo para el bien jurídico no hay siquiera ninguna tipicidad penal de la conducta. Dejo para otra oportunidad analizar la importante exigencia de un requisito subjetivo que no se puede decir que se haya verificado: se trata de un delito doloso (conocimiento y voluntad de realizar una acción que pone en peligro al bien jurídico).
Aclaro que esto es así en Olivos y también en Exaltación de la Cruz. La mezquindad política seguramente pretende ver delitos en mucho más lugares que lo que corresponde. El pueblo seguramente pretende ver serios debates sobre políticas públicas esenciales en algún lugar.
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