Una nueva cepa del COVID: los reclamos contra el Estado

Hace unas semanas en España por una mayoría de 6 a 5, el Pleno Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales tres puntos del decreto que estableció el estado de alarma en marzo de 2020 y que mantuvo confinada en sus casas, durante tres meses –de marzo a junio– a toda la población española.

Se trata concretamente de los tres apartados (1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020), que se refieren de forma específica a la limitación de la libertad de circulación de las personas tanto en ciudades como entre provincias y Comunidades Autónomas, lo que supuso “de facto” la suspensión de los derechos fundamentales de circulación, residencia y reunión, y no su limitación.

Para tomar esa decisión el máximo tribunal de ese país consideró que el gobierno debería haber declarado el estado de excepción en vez del de alarma. No se especifica si la declaración de inconstitucionalidad parcial del “decreto de alarma” debe llevar aparejada la responsabilidad patrimonial del Estado.

Esta decisión de inconstitucionalidad creó gran revuelo jurídico en España ya que tendrá un importante efecto: la posibilidad de formular demandas de responsabilidad patrimonial contra el Estado por los daños causados el confinamiento, además de la posibilidad de reclamar la devolución del importe de las sanciones impuestas a particulares que hubieran roto el confinamiento.

Ahora bien, la responsabilidad del Estado no surge automáticamente de la declaración de inconstitucionalidad.

En el derecho español el principio general de responsabilidad del Estado se establece en algunas leyes específicas y también es consagrado constitucionalmente configurándose como una garantía fundamental de la seguridad jurídica.

Sin embargo, no alcanza con el indispensable requisito de declaración de inconstitucional de la norma, sino que para que proceda la indemnización es necesario que el ciudadano acredite que se ha producido un daño o lesión como consecuencia de la declaración del estado de emergencia y que el daño antijurídico producido se caracteriza por que el que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo.

También que el perjuicio patrimonial es real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, es evaluable económicamente, y es efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

Como si fuera poco, quien pretenda ser indemnizado, deberá demostrar la relación de causalidad directa y eficaz entre dicha declaración del estado de emergencia y el daño producido.

Ahora nos preguntamos a partir de este antecedente de la “madre patria” que pasaría en nuestro país, y si es posible que los juzgados comiencen a dictar fallos en contra del Estado por reclamos relacionados al confinamiento decretado como consecuencia de la pandemia causada por el COVID 19, puede interpretarse que esa preocupación, es compartida por la funcionaria que manifestó en una comunicación enviada vía mail a Rusia sobre la existencia de “persecuciones legales como funcionarios públicos debido a estas demoras, poniendo en riesgo nuestro Gobierno (sic), que puede suceder en nuestro país en materia de potenciales reclamos contra el Estado”.

En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en el derecho iberoamericano (España, Colombia, México, Chile, Uruguay, entre otros), la constitución Nacional de la República Argentina, reformada en 1994, no contiene una cláusula general que establezca de manera expresa, el derecho a una indemnización de los daños provocados por la actuación o inactividad de autoridades públicas, ello no resulta óbice para que se reconozca al Estado como responsable por cuanto existen normas específicas que así lo disponen y el régimen normativo conformado por las leyes 26.944 (Ley de Responsabilidad del Estado) y 26.994.

El principio de responsabilidad patrimonial del Estado está ínsito en el Estado constitucional social de derecho y su función reparadora tiende de manera primordial reparar el equilibrio perdido entre el Estado y el particular y como tal tiene características que lo diferencian del derecho privado, ya que en nuestro régimen normativo, el derecho a la reparación de los daños jurídicos nace siempre que se alegue y pruebe que el hecho generador se subsume en alguno de los factores de atribución previstos en la ley: falta de servicio o sacrificio especial, ambos subsistemas consagrados por la Ley de Responsabilidad del Estado. El primero se refiere a la actividad ilegítima del Estado y el segundo a la actividad legítima del mismo, en cuyo caso quien pretenda un resarcimiento deberá probar un padecimiento “diferenciado” en relación con el que “sufre el resto de la comunidad”.

Por ello, quien pretenda reclamar daños al Estado como consecuencia del confinamiento decretado con motivo de la pandemia, primero deberá lograr que un juzgado determine la inconstitucionalidad total o parcial de la norma y luego acreditar la relación de causalidad entre esa norma y el daño aludido, ya que de ordinario la actividad licita es juridicamente justificada y no es indemnizable.

Esta indemnización en el Derecho Público se produce cuando se verifica un sacrificio especial, es decir cuando se comprueba que una actuación estatal lícita origina a una persona determinada un padecimiento distinto y desproporcionado al resto de la comunidad.

En resumen, el camino para que un reclamo contra el Estado prospere será largo y farragoso, pero aún así, una vez superadas las tristes heridas de la pandemia es probable que éstos comiencen con un final que, en un primer análisis parece un poco lejano y esquivo.