La razón de orden público y el derecho a circular

Si bien generalmente se repite que la Constitución Nacional está fundamentada en las ¨Bases” de Alberdi, lo cierto es que responde más al modelo de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y los instrumentos posteriores a la Revolución de Mayo, como los reglamentos de 1811, 1813, 1817 y los proyectos constitucionales de 1819 y 1826. Todos esos antecedentes tienen en común la implementación de una forma republicana de gobierno y la preservación de las garantías que protegen a las personas y sus derechos respecto del poder estatal.

Con la aclaración de que la forma republicana de gobierno puede sostenerse en diversas modalidades -presidencialista, parlamentaria, unitaria o federal, etc.-, y por ello no todos los institutos constitucionales se replican igual en los países republicanos, vale destacar que nuestra Constitución Nacional implementó una norma genial: su art. 19, donde establece la denominada “esfera de reserva individual”, que es nada más ni nada menos que el ámbito privado en el cual el Estado no puede interferir. Y lo genial es que desechó el concepto de orden público como excusa para que el poder estatal interfiera en la vida privada de las personas.

En efecto, el art. 19 mencionado dice que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo afecten el orden y la moral pública, ni perjudiquen y a un tercero están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta fórmula, adoptada por la Convención Constituyente de 1853 y mantenida en las sucesivas reformas, no es igual a la planteada entonces por Pedro Ferré, quien propuso repetir la de los proyectos constitucionales precedentes, que hablaban de moral y orden público; y la diferencia es sustancial, porque el concepto de orden público es tan amplio y abarcativo, tan difícil de definir y acotar, que hubiera borrado con el codo la garantía que se estaba escribiendo con la mano. Y la referencia en singular cuando habla perjudicar a otro - un tercero -, excluye la opción de generalizarlo hacia un concepto más amplio que abarque una multiplicidad indeterminadas de personas. Es decir, que la protección a la intimidad no puede ser afectada recurriendo a conceptos como “orden público” y “bienestar general”.

Al no contemplar la Constitución Nacional la razón de orden público para permitir la intromisión del Estado en la vida privada, puso un límite más al ejercicio del poder estatal, que se complementa con el texto de su art. 23, donde reglamenta el estado de sitio. Allí, solamente lo prevé para situaciones de ataque exterior o conmoción interior y ésta vinculada a la perturbación del orden, dejando en manos del Congreso el dictado del estado de sitio, salvo durante su receso (arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16 de la Constitución Nacional). El estado de sitio es la única situación donde se pueden suspender las garantías constitucionales, por tiempo y en lugares determinados.

De lo expuesto, surgen conclusiones importantes: no prevé la Constitución el toque de queda - prohibición de circulación - si no es en el marco del estado de sitio y las restricciones a las garantías constitucionales están solo contempladas para casos de ataque exterior o una conmoción interior que importe una grave perturbación del orden, con intervención del Congreso Nacional.

Y si bien las garantías, principios y derechos constitucionales pueden ser reglamentados por ley, ésta no puede alterar su ejercicio (art. 28 CN). Respecto del concepto de ley, en la Constitución está usado en sentido estricto, es decir una norma emanada del Congreso Nacional, y si bien el Presidente puede legislar excepcionalmente, esa excepción está condicionada por dos aspectos: urgencia e imposibilidad de que se expida el Congreso (art. 99 inc. 3); pero no puede hacerlo invocando poderes no concedidos al Poder Ejecutivo ni al Poder Legislativo, como usar el criterio de orden público y decretar un toque de queda sin estado de sitio. En consecuencia, queda claro en el sistema constitucional donde las facultades de los tres poderes son taxativas, pues la soberanía reside en el pueblo y así lo impone el régimen federal (arts. 1, 33 y 121 CN), que el Presidente de la República no tiene la facultad de disponer la restricción general de la libertad ambulatoria - toque de queda -, garantizada en el art. 14 de la Constitución Nacional, y que por lo tanto las situaciones de riesgo deberán analizarse y canalizarse sin alterar el derecho a circular.

Es cierto que la Convención Americana de Derecho Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hablan de situaciones de orden público como causal de restricción de la circulación en situaciones de excepción, pero también lo es que claramente esos instrumentos dicen que no pueden interpretarse de modo que restrinjan garantías previstas en el derecho interno de cada uno de los países miembros. Consecuentemente, excluida la razón de orden público de nuestro sistema constitucional, no se la puede invocar a partir de tales convenciones.

Por lo tanto, en casos de emergencia se pueden establecer por vía legislativa restricciones a la circulación, cuando se justifiquen exclusivamente en la emergencia, a modo de reglamentación del derecho en cuestión, pero en los aspectos directamente vinculados a la necesidad y no de modo genérico que exceda el riesgo puntual desnaturalizando arbitrariamente la potestad individual de circular libremente sin dar explicaciones a nadie del motivo por el cual se lo hace.

Tampoco tiene facultades propias ni delegadas el Poder Ejecutivo para interferir en el poder de policía de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, disponiendo el horario del comercio o que comercios o industrias pueden permanecer abiertas o deben cerrar, pues claramente la Constitución Nacional lo excluye de sus facultades y de las del Congreso Nacional (arts. 75 inc. 30, cláusula transitoria séptima, 121 y 129 de la Constitución Nacional). Y, cualquier abuso del Presidente o del Congreso, deberá resolverlo el Poder Judicial (art. 43 de la Constitución Nacional) sin perjuicio de las facultades de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires para desconocerlo. Es decir, que en el modo en que está establecido nuestro sistema republicano, aún siendo fuertemente presidencialista, las decisiones que hacen la a vida privada de las personas y el ejercicio de sus derechos inherentes al ser humano debe ser analizadas, mensuradas y decididas conforme los alcances que la Constitución Nacional da a cada uno de los poderes del Estado.

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