Los límites a los derechos humanos sólo pueden ser establecidos de conformidad con la observancia de varios principios, ya que se trata de restricciones que tienen carácter excepcional. Enseña Linares Quintana que el Estado constitucional actúa siempre secundum legem y en sus relaciones con los habitantes queda él mismo sujeto a un régimen de derecho, conforme con el principio de juridicidad, imperio de la ley, que le es esencial. A su vez, el principio de legalidad, corolario de aquél, impone que toda limitación a la libertad del individuo debe resultar, necesaria y exclusivamente de una ley, sancionada por el órgano legislativo, que esté encuadrada en la Constitución Nacional, restrictivamente interpretada, de manera que en caso de duda haya que estarse en favor de la libertad.
Pues bien, el decreto dictado por el presidente Fernández que restringe derechos en el área metropolitana viola groseramente este postulado, lo ignora. La emergencia no es de ningún modo un subterfugio para que el Ejecutivo pueda dictar disposiciones de carácter legislativo que la constitución en el inciso 3° del artículo 99 le prohíbe bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Éste solamente cede cuando circunstancias excepcionales impidan el procedimiento normal de sanción de leyes y luego excluye cuatro materias. Es decir que si el Congreso está reunido el Presidente no puede sustituirlo sancionando decretos de contenido legislativo. De lo contrario, se está afectando el principio de separación de poderes que es una de las bases fundamentales en las que se asienta una democracia constitucional.
Resulta necesario observar el concepto y el alcance de la emergencia que como fenómeno de la realidad invade la esfera jurídica, en particular la del derecho constitucional. La emergencia modifica las instituciones, pone en suspenso partes de la constitución. Pero esto no puede ser un vale todo, no puede penetrar abusivamente en la esfera de los derechos, tampoco dejar a las personas indefensas frente a posibles abusos. Los poderes del Estado deben funcionar y si bien las fuerzas centrífugas generarán un fortalecimiento del Ejecutivo, ello no debe adormecer ni al Legislativo, ni a la Justicia. Rápidamente estos últimos deben retomar su actividad e impedir que se esfumen los cheks and balances.
Cabe recordar que el derecho internacional de los derechos humanos resguarda la vigencia de derechos fundamentales en el marco de situaciones de emergencia. Así, tanto la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 27) como el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, en su art. 3° establece: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internaciona”. Más adelante enumera una serie de derechos que no pueden ser afectados. Los dos tratados tienen jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Fundamental.
Además de la legalidad, la constitución y los tratados exigen que se respete la razonabilidad, es decir que las restricciones establecidas por ley no alteren los derechos, principios y garantías reconocidos en la constitución. Por lo tanto debe haber proporcionalidad entre los fines perseguidos y los medios elegidos. Por último, la doctrina y la jurisprudencia internacionales han determinado que una medida puede ser razonable y proporcional pero sin embargo no resultar el camino menos gravoso para el logro de la solución propuesta. Por ende, quien ha impuesto una restricción a un derecho debe demostrar que el camino elegido es el que menos menoscaba el ejercicio de una libertad. Así las cosas, el DNU presidencial está desprovisto de todos estos atributos que deben estar presentes a la hora de establecer límites a derechos fundamentales.
Desde la órbita del federalismo la decisión presidencial produce daños irreversibles. Irrumpe en el espacio del Área Metropolitana de Buenos Aires afectando de manera brutal a los tres niveles de gobierno que la componen: provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y municipios bonaerenses. Se trata de una decisión cuyo objeto son materias de naturaleza local que el Presidente ejerce como si se tratara de una cuestión propia, en sentido estricto el poder de policía correspondiente es ejercido por las autoridades provinciales y municipales. De ese modo produce una intervención federal encubierta. Los artículos 6 y 75, inciso 30 son claros cuando determinan que ese instituto de excepción sólo puede ser dispuesto por el Congreso y determina que pueden ser objeto de ella una provincia o la CABA. Desde 1983 no habíamos visto semejante atropello. La CABA no debe permitir que esto suceda y la vía del amparo junto a una medida cautelar son los caminos que debería emprender frente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya la ha asimilado a una provincia para concurrir en instancia originaria ante sus estrados.
Por si todo esto fuera poco convoca a la fuerzas de seguridad y al Ejército para hacerse cargo del cumplimiento de las medidas. Viola la ley de seguridad nacional que impide que las fuerzas armadas intervengan en cuestiones de orden interno. Atropella a los médicos cuando manifiesta que se han “relajado”. Es imperdonable que el primer mandatario culpe a los profesionales de la salud por el acrecentamiento de la pandemia. Debería pedirles perdón. Son ellos quienes se han sacrificado como nadie para salvar vidas y atender a enfermos de COVID cobrando sueldos misérrimos como única recompensa. Me animo a hacerles un encendido homenaje en nombre de todos los argentinos pues les estamos profundamente agradecidos.
*Daniel Sabsay es Profesor titular y Director de la Carrera de Posgrado de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA.