La ficticia realidad del derecho penal tributario

Una de las primeras lecciones que recibimos cuando transitamos los primeros años en la Facultad, es que el Derecho Penal no sólo se justifica en el castigo a los culpables (fin retributivo de la pena), sino también en su función disuasoria, es decir, su carácter preventivo. La amenaza de una pena privativa de libertad favorecerá, se dice, que los potenciales autores no realicen en el futuro hechos lesivos del género de que se trate.

Pero como cualquier amenaza, para que sea tomada en serio necesariamente debe ir acompañada de cierta dosis de efectividad. Por eso, solo será creíble y evitará la futura comisión de delitos, en la medida en que algunos ilícitos se terminen concretando en la imposición de una pena.

Ello se profundiza más aún en el derecho penal económico, en el que a diferencia de otro tipo de delitos -pasionales, espontáneos, reactivos o sociológicos, por ejemplo-, sus destinatarios son sujetos racionales, calculadores; es decir suelen guiar su conducta calculando los costos/inconvenientes y los beneficios/ventajas que derivarán de sus decisiones. Por lo qué, si con el margen de información del que disponen, una de las alternativas de comportamiento se hace menos ventajosa, difícilmente optará por ella.

Entonces, evitará cometer, por ejemplo una evasión tributaria, cuando la probabilidad de sanción sea probable, real. En otras palabras, cuando cometer un delito sea más costoso, en términos hipotéticos, que no hacerlo. En dicha ecuación siempre se contempla la gravedad de la pena, los riesgos de ser detectado y, sobre todo, el grado de probabilidad de ser sancionado.

Realidad que ya era destacada en el siglo XVIII por el Marqués de Beccaría en el inmortal “de los delitos y de las penas” al decir que “No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas… La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión, que el temor de otro más terrible pero unido con la esperanza de la impunidad, por que los males, aunque pequeños, cuando son ciertos amedrantan siempre…”

Ahora bien, cuando uno analiza lo que ocurre en el régimen penal tributario, concluye en que: i) la gravedad de la pena es extremadamente alta; ii) la posibilidad de ser detectado también puede considerarse alta por los sistemas informáticos que posee AFIP; iii) pero el grado de probabilidad de recibir una pena efectiva es demasiado bajo.

Los motivos de tal ineficacia son múltiples y variados, pero quienes más contribuyen son el legislador y la AFIP. El primero, aunque les asignó penas extremadamente altas a los delitos tributarios (duplica la pena del abuso sexual y supera la del homicidio en riña, por ejemplo), paralela y contradictoriamente, brinda diversas vías de escape o fugas del proceso a través de amnistías penales que se otorgan en leyes de moratorias, del instituto de la extinción por pago del art. 16, la reparación del daño del artículo 59 del Código Penal aplicado por algunos tribunales. Y todo ello, acompañado de la incorrecta técnica legislativa que, al subir periódicamente los montos establecidos como límite de punibilidad producto de la inflación, obliga al Juez a dictar un sinfín de sobreseimientos por aplicación de la ley posterior por ser más benigna.

Y a todos esos beneficios, que no son pocos, se le suma la innecesaria exageración de AFIP al momento de presentar denuncias penales por hechos leves e insignificantes o por meras omisiones que, en lugar de contribuir a la persecución y sanción de los delitos, sólo colapsan el sistema judicial ignorando el carácter subsidiario y de ultima ratio que tiene el derecho penal, a pesar de que la ley le otorga facultades para no presentar denuncias en los casos en los que no hay ardid, ocultación o engaño (art. 19 de la LPT).

El mensaje termina siendo harto contradictorio: fuertes ladridos iniciales a través de una denuncia por un delito de hasta 9 años de prisión, indagatorias, embargos, prohibición de salida del país, pero luego de un par de años, todo se encamina hacia un seguro sobreseimiento gracias a alguno de los beneficios mencionados o del archivo por inexistencia de delito por falta de ardid en muchos casos. Con ello, el instrumento penal, con todos los costos (económicos y humanos) que conlleva su motorización, es absolutamente ineficaz.

Dicho mensaje conduce a ese ser racional y especulativo que mencionábamos a concluir en que las ventajas de una evasión, medidas en términos económicos y de probabilidad de riesgo a ser detectado y sancionado, son altas. En la conciencia jurídica de los contribuyentes prima aquel razonamiento según el cual, el régimen penal tributario tiene sanciones múltiples y graves, pero tarde o temprano el propio Estado concederá beneficios que tornarán inaplicable la sanción, algo así como “nadie va preso por un delito tributario”. Y el mismo se refuerza con una fundada autojustificación por la asfixiante presión fiscal en cabeza de pocos y el fuerte cuestionamiento que tiene el destino de los fondos recaudados por AFIP.

En definitiva, la norma penal se ha convertido en una promesa cada vez más vacía que no es tomada en serio, lo que nos coloca en un claro derecho penal simbólico en tanto su operatividad, entendida como la efectiva imposición de una sanción, es ficticia, lo que nos conduce a negar la eficacia preventiva-intimidatoria del derecho penal tributario, generando una escasa fidelidad de los contribuyentes y altísimos costos económicos en la persecución de delitos sin resultados.

En definitiva, se encuentra harto probado que no es la gravedad de las penas lo que motiva la conducta de los ciudadanos conforme a la ley, sino más bien la efectividad de su cumplimiento. Por lo cual, debería asumirse tal realidad y bregar para un cambio legislativo, un freno a las amnistías penales y, por supuesto, un organismo que presente denuncias sólo en los casos serios, graves -por la verdadera existencia de un ardid o una ocultación maliciosa por parte del contribuyente- para poder lograr la efectividad y credibilidad de la que hoy carece la ley penal tributaria.

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