La sustracción, retención y ocultamiento de una menor y el nuevo Código Penal

El lunes 15 de marzo próximo pasado, según información periodística, la menor Maia de 7 años, fue vista por última vez en el barrio de Ituzaingó a donde llegó desde Castelar, donde vivía junto con su familia.

Finalmente, luego de más de 70 horas de intensa búsqueda -previa denuncia de su madre- por parte de las fuerzas de seguridad de la Provincia de Buenos Aireas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fue encontrada en la zona de Luján, a 60 kilómetros del lugar de origen, en una calle de un barrio residencial junto a su captor que quedó detenido e imputado en orden al delito de sustracción de una menor.

Esta clase de conducta delictiva posee una fuerte tradición jurídica que deviene tanto del derecho español como germánico, llamada robo de niñas/os. En nuestro país, este hecho se encuentra previsto como delito en el art. 146 del Código Penal (CP) vigente desde el mes de noviembre de 1921. Originalmente la norma preveía una sanción penal de 3 a 10 años de prisión. No obstante, en 1995 y mediante ley 24410 (BO: 02/01/1995) la consecuencia jurídica fue elevada de 5 a 15 años de prisión, respecto de: “…el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

Si bien existe una amplia discusión en doctrina respecto de cuál es el bien jurídico tutelado -si es el derecho a la libertad de la/el menor, a los derechos sobre la patria potestad de los progenitores/as (tutores/as o curadores/as), al estado familiar o al derecho de identidad de los niños/as-, lo cierto es que se encuentra contenido en el ordenamiento penal dentro de los delitos contra la libertad.

En principio se afirma que cualquiera puede ser autor de este delito, aunque existe una discusión respecto de si los progenitores/as (tutores/as o curadores/as) de la/el menor pueden ser autores o partícipes de este delito, negando en general nuestra doctrina y jurisprudencia tal posibilidad en caso que tenga el ejercicio de la patria potestad de aquél, ya que quien lo sustrae, lo hace en legítimo ejercicio de su derecho de patria potestad que le confiere el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN)-.

Es decir, por la positiva, se sostiene que para que el/la progenitor/a pueda ser sujeto activo de este delito, debe estar excluido del ejercicio de la patria potestad de la/el menor. En cuanto a los verbos típicos, sustraer (a) implica apartar a la/el menor de la esfera de custodia en que se encuentra, mediante medios coactivos o engañosos que impliquen la ausencia de consentimiento de la persona que ostente la legitima tenencia de la/el menor. Retener (b) exige alguna prolongación en el tiempo, porque sólo de tal manera la madre y el padre (tutores/as o curadores/as) pueden verse privados del ejercicio de su facultad genérica de tutela. Por último, en cuanto a la acción de ocultar (c), implica esconder al niño/a de la vista y conocimiento del tenedor/a legítimo/a o de un tercero/a que pueda propiciar la reanudación de la tutela usurpada.

Es un delito que requiere dolo, esto es, que el autor debe conocer y querer sustraer a un/a menor de 10 años de la tenencia o guarda de sus progenitores/as, tutores/as o guardadores/as (admitiéndose el dolo eventual en el supuesto de los verbos retener u ocultar). Si bien la figura en análisis no requiere motivación o finalidad alguna (una tendencia interna trascendente) su presencia implica -en la actual redacción del CP- que la conducta quede atrapada (a modo de referencia), en el tipo penal de rapto, con una sustancial reducción de la pena.

Puntualmente, en el caso que se sustraiga a una niña/o menor de 13 (diez) años con la intención de menoscabar su integridad sexual, la conducta sería aquella prevista en el art. 130 del actual CP de 1921. El delito de rapto se verifica cuando la sustracción o retención (mismos verbos típicos que los mencionados en el delito a estudio inicial), mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece (13) años, es llevado adelante con la intención de menoscabar su integridad sexual.

Aquí advertimos la falta de proporcionalidad en algunos delitos del CP vigente, ya que si bien sustraer a un/a menor con una intención especifica (menoscabar su integridad sexual) tiene un contenido de reproche mayor, llamativamente la escala penal se reduce (2 a 6 años de prisión) y permite, inclusive, una pena de ejecución condicional.

En definitiva, cuando la sustracción o retención de un/a menor de 13 años tiene esta finalidad específica, la pena en lugar de ser de 5 a 15 años de prisión, será de menos de la mitad (2 a 6 años de prisión).

Por eso, en la actualidad el delito de rapto se presenta como un delito atenuado respecto del previsto en el art. 146 del CP, sin que exista ninguna justificación para ello, más que la falta de coordinación de las sucesivas reformas que enfrentó, de manera sucesiva, el Código Penal de 1921 (900 parches).

Frente a la distancia cuantitativa entre las penas de los delitos cualitativamente diferentes, el Proyecto de Reforma del nuevo Código Penal (PRCP), elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) al Congreso de la Nación el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación, desde el 4 de junio de 2019, mantiene la redacción y la actual escala penal del delito de sustracción, retención y ocultamiento de un/a menor, y en el caso que los verbos se desarrollen con una intención específica (menoscabar la integridad sexual del menor o la menor), la escala penal deja de ser atenuada (2 a 6 años de prisión) y pasa a ser en el Proyecto de Reforma de 10 a 20 años de prisión.

Incluso el PRCP prevé en su art. 40 inc. 3) apartado 2°, como circunstancia especialmente agravante que hará aplicable el tercio superior de la escala penal para el delito que se trata (en la práctica una pena superior a los 13 años hasta los 20 años de prisión), en los casos de aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima o desprecio por condición de vulnerabilidad, por la edad o condición social -se aclara que ello se prevé, conjuntamente, con otras situaciones de agravamiento de la pena, tales como violencia de género, odio racial, religioso o político, la utilización de medios insidiosos, pluralidad de intervinientes, entre otros-.

En sustancia, entre otras modificaciones superadoras al ordenamiento penal, el PRCP elimina el delito de rapto de personas menores de 13 años, quedando la conducta contenida -en consecuencia- en el delito de privación ilegal de la libertad agravada por ser la víctima menor de 18 años que prevé una pena de 10 a 20 años de prisión. Al mismo tiempo se mantiene la figura de sustracción, retención u ocultamiento de un menor con pena de 5 a 15 años de prisión Así, en la aspiración de brindarle seguridad a la sociedad en su conjunto, se devuelve al CP en general -y a este caso en particular-, la proporcionalidad entre las conductas prohibidas y sus consecuencias jurídicas.

Doctor Mariano Hernán Borinsky. Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17). Doctor en Derecho Penal UBA y profesor adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA.

Abogado Juan Ignacio Pascual. Secretario en Cámara Federal de Casación Penal, Maestrando en Derecho Penal por la Universidad Austral, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y profesor universitario UBA y IUSE.