“El miedo de la mujer a la violencia del hombre es el espejo del miedo del hombre a la mujer sin miedo” - Eduardo Galeano
En los primeros tiempos del Código Penal (CP) aún vigente desde el año 1921, fue el punto de vista masculino el que influyó en la construcción de las normas y en su interpretación y aplicación, por lo que los intereses y necesidades de las mujeres quedaron rezagados a la condición de sucesos “extraordinarios” o “particulares”. Este proceso se intensificó por la concepción de que el derecho resultaba una técnica cuya aplicación aceptaba solo una interpretación correcta.
En este contexto, la ausencia de representación de otras identidades de género en el proceso de elaboración, interpretación y aplicación de normas ha contribuido no solo a una parcialidad en la mirada de los varones, asumida como universal, objetiva y neutral, sino también como la única posible.
Podemos afirmar entonces, en forma simultánea, que las problemáticas concretas que afectan a las mujeres, no se encontraban receptadas en forma específica en la ley penal. Por ejemplo, el derecho penal y su aplicación jurisprudencial, solía considerar a los actuales “femicidios” como homicidios simples o -incluso- homicidios atenuados por emoción violenta; y en general punía los actos de violencia intrafamiliar con figuras de escasa lesividad.
En la actualidad vemos en los distintos portales cómo estas afirmaciones se materializan, frente a la ausencia de herramientas normativas concretas que puedan prevenir (ex ante) un resultado e incluso sancionar (ex post) esta clase de violencia llevada adelante contra las mujeres. Tal es el reciente caso de la muerte de Úrsula Bahillo en Rojas, provincia de Buenos Aires, en manos de quien cargaba al menos con una denuncia previa por amenazas; o también el caso que tuvo -recientemente- lugar en el partido de Gobernador Roca, provincia de Misiones, en el cual una mujer que viajaba con su bebé en el auto pudo filmar a su ex pareja mientras la perseguía y la chocaba con su camioneta -quien también contaba con una denuncia previa-.
Frente a ello y en contraposición con este paradigma, uno de los presupuestos teóricos de los estudios de género es que resulta imperativo incorporar las experiencias de las mujeres al análisis legal, sin que ello implique sostener una contracara de la perspectiva androcéntrica porque no se pretende centralidad en el género femenino, sino que lo que se pretende es desarmar la idea de que hay una única mirada aplicable. En la búsqueda de reconocer las experiencias de las mujeres como insumo para la comprensión de la violencia, fue recién décadas después de la sanción del CP que el planteo de esta problemática comenzó a aparecer.
Los primeros pasos que dio la República Argentina en esta temática, fue en el aumento de la pena de prisión para el delito de secuestro, cuando la víctima fuera una mujer, como en la eliminación del concepto de “honestidad” como bien jurídico tutelado por los delitos sexuales. En definitiva, éstos constituyeron los primeros pasos que implicaron una toma de consciencia de la dinámica específica de la violencia a la que las mujeres suelen verse sometidas en razón de su género, y de los estereotipos que se plasman en las leyes, e impactaron (finalmente) en la agenda punitiva.
Recién en el año 1993 la Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos, definió a la violencia contra la mujer como “cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o la coacción con intención de promover o de perpetuar relaciones jerárquicas entre los hombres y las mujeres”. Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas definió que la violencia referida contra las mujeres “supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que dé lugar, o pueda dar lugar, a un perjuicio de sufrimiento físico, sexual, psicológico de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o las privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pública o en la privado...”. Y en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Declaración y Plataforma de Acción de Beijín), se llegó a la conclusión que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales, como se adelantó, entre hombres y mujeres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo.
En este marco histórico de cambio de paradigma, de ponderación del rol central e igualitario por parte de la mujer, es en el que trabajó la Comisión de Reforma del Código Penal presidida por el Dr. Mariano H. Borinsky (Creada por el Decreto PEN N° 103/2017, publicado en el BO el 14/2/2017) y de la cual formaron parte también, entre otros, la Dra. Patricia Marcela Llerena -Jueza de la Cámara Nacional de Casación Penal-, la Dra. Patricia Susana Ziffer -Secretaria Letrada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- y la Dra. Yael Bendel -Asesora General Tutelar del Ministerio Público Tutelar- (y más de 24 asesoras); proyecto elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Senado de la Nación, el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el 4 de junio de 2019.
¿Qué prevé el nuevo Código en resguardo de la mujer?
Ya en el primer artículo del nuevo CP, podemos advertir modificaciones sustanciales que advierten un alejamiento de la teoría filosófica del antropocentrismo (que sostiene que los hombres requieren más atención que todas las demás cuestiones) y un acercamiento a un nuevo paradigma de rol central de la mujer. Así, se otorga la facultad al Estado Argentino, ampliando su jurisdicción, de juzgar los delitos desarrollados en un contexto de violencia de género que sean cometidos en el extranjero en perjuicio de sus nacionales.
Como no sólo interesa juzgar los hechos pasados y consumados de violencia de género o sexuales, sino también resguardar y prevenir que se vuelvan a cometer, se brinda a los jueces una herramienta a la que se denomina “Seguimiento Socio Judicial”. Esto es, la posibilidad de imponer al condenado, luego de cumplida la pena de prisión por esta clase de delitos (violencia de género, delitos contra la integridad sexual, femicidios), medidas de vigilancia y asistencia.
En esta misma línea de protección a la mujer, el nuevo CP limita la posibilidad de acceder a la libertad condicional (salir antes del cumplimiento total de la sanción penal) en los casos de delitos cometidos con violencia que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte y en los casos de abuso sexual agravado, hasta un máximo de 35 años de prisión.
Por otra parte, con relación a lo que se llaman “pautas de determinación de la pena” el nuevo CP decidió que todo delito cometido en un contexto de violencia de género constituirá una circunstancia especialmente agravante que obligará al juez a posicionarse en el tercio superior de la escala penal que se trate.
En cuanto a los menores de edad abusados sexualmente, se decidió que la prescripción de la acción penal comenzará a correr recién cuando la víctima cumpla la mayoría de edad y pueda tener acceso a la justicia, y no, desde la fecha de comisión del hecho.
En lo relativo a los órganos del Estado, se impuso una limitación. En la actualidad muchos de los conflictos penales son resueltos por medio de la conciliación entre las partes mediante los “criterios de oportunidad”. Por eso, el Proyecto impone una limitación al representante del Ministerio Publico Fiscal al establecer que no podrá hacer uso de criterios de oportunidad si el hecho hubiese sido cometido en un contexto de violencia de género.
En materia de suspensión del proceso a prueba “probation”, de una parte, el nuevo CP otorga un rol fundamental a la víctima brindándole la posibilidad de intervenir de manera activa en el proceso (pidiendo producción de prueba). Y, de la otra, recepta los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vedando la posibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (Fallo “Góngora”, G.61.XLVIII, del 23/4/2013).
En cuanto al delito de “Femicidio” -como uno de los hechos descriptos al inicio- cabe enmarcarlo como un fenómeno global y complejo, que se caracteriza como una forma de violencia extrema contra las mujeres, consistentes en dar muerte a una mujer por su condición de tal. No se trata del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el hecho de serlo. Frente a este fenómeno social, es que el nuevos CP mantiene la figura legislada por ley 26.791 (BO: 14/11/12) previendo la máxima especie de pena del ordenamiento penal (prisión perpetua) respecto de quien matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un varón y mediare violencia de género.
Por último, otras de las cuestiones destacadas y novedosas en la protección de la mujer que introduce el nuevo Código Penal, es la incorporación de lo que se denomina “Pornovenganza”, sancionando con pena de hasta dos (2) años de prisión a quien sin autorización difundiere, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbito de intimidad.
En resumen, como no puede dejar de desconocerse que el ordenamiento penal “pesca” (recepta) los problemas más relevantes (intolerables) socialmente y brinda la respuesta más fuerte y poderosa que puede utilizarse para enfrentar, por ejemplo, este problema que se ha hecho visible en la sociedad, es que el nuevo CP (que es de todos) por intermedio de la tipificación de nuevos delitos se presenta como una herramienta sustancial a los fines de prevenir y de sancionar, mediante la aplicación efectiva de la ley penal, la violencia contra las mujeres.
*Dr. Mariano Hernán Borinsky. Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17). Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA.
*Abogado Juan Ignacio Pascual. Secretario en CFCP, Maestrando en Derecho Penal por la Universidad Austral, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario UBA y IUSE.
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