Los entes de control y el incumplimiento de la Constitución

La Convención Constituyente de 1994 introdujo reformas muy importantes al sistema constitucional argentino. Aunque en su mayoría ya se han puesto totalmente en práctica, alguna otra permanece todavía en veremos -como el nuevo régimen de coparticipación tributaria federal. Hay otras que están sufriendo un peligroso proceso de debilitamiento, como ocurre con los denominados “entes de control” (EC).

El constituyente de 1994 dio un claro mensaje cuando ubicó a estos entes dentro del Capítulo dedicado a los “Nuevos derechos y garantías”. Allí, en el art. 42, la Constitución concibe a los EC como defensores de los derechos de consumidores y usuarios, en una relación jurídica especial, de naturaleza tuitiva -de protección- en donde sobresalen los derechos a la seguridad y salud, entre los más importantes.

La esencia de la denominada “relación de consumo” es la defensa de los consumidores y de los usuarios. En los servicios públicos los principales medios de protección están constituidos por los “marcos regulatorios” y por los “organismos de control”.

Los primeros son normas generales, fundamentalmente técnicas, relativas a la prestación del servicio las que, lógicamente, deben estar guiadas a que el servicio se preste en condiciones de “calidad y eficiencia”, respetando los derechos de los usuarios. Deben ser sancionados por el Congreso, reglamentados por el Poder Ejecutivo y luego llevados a la práctica por la “autoridad de aplicación” que establezca el marco regulatorio, esto es el ente o agencia con la capacidad técnica adecuada para cumplir con tal cometido. Estos son los “organismos de control”, a los que se refiere la Constitución, es decir, organizaciones destinadas a asegurar el cumplimiento de los marcos regulatorios, para lo cual pueden contar con competencias también regulatorias, pero fundamentalmente de control.

El control supone verificación y, en su caso, corrección y sanción. Para permitirlo y asegurarlo, el constituyente ha querido que los organismos de control fuesen independientes de la Administración central, del Gobierno de turno. Así estas agencias deben reunir las siguientes calidades: 1) autonomía o competencia para dictar sus propias normas de organización (salvo la de creación) y las normas técnicas de aplicación del marco regulatorio; 2) autarquía, o capacidad de autoadministración y gestión presupuestaria; 3) descentralización, esto es, personalidad jurídica propia; 4) desconcentración, o interdicción de avocación por parte de los ministerios a los que la agencia se incardina presupuestariamente (la avocación podría admitirse en favor del Jefe de Gabinete y de la Presidente de la Nación cuando ello sea exigido en razón de la responsabilidad política que les asigna, al primero, el art. 99.1, CN, y al JG, el art. 100, CN); 5) autogobierno, con la estabilidad en el cargo del directorio del Ente, sin perjuicio de que su designación provenga de la autoridad central (normalmente con participación del Congreso), cuestión también limitada por la exigencia constitucional de la participación de asociaciones de consumidores (que deben ser elegidas democráticamente) y de representantes de las provincias interesadas en la prestación del servicio (generalmente uno elegido por todas).

Lo fundamental es la independencia del EC de la política partidaria del momento. El sistema permite una mayor eficacia, ya que el EC se encuentra a la vez sometido al control de la Auditoría General de la Nación (en definitiva, del Congreso) y de la Sindicatura General de la Nación, cuyas tareas se ven facilitadas por la especificidad del ámbito de competencia de estos “organismos de control” del art. 42 CN. Así se obtienen fuertes, poderosos, organismos de control, como, entre muchos otros, las estadounidenses Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), o la Comisión Federal Reguladora de la Energía (FERC), o la muy famosa Federal Drug and Food Administration (FDA), principalmente en materia de medicamentos y alimentos, sistemas regulatorios en los que se inspiró nuestro constituyente de 1994.

Como señalé al comienzo, en nuestro país, aquellas notas esenciales de los “organismos de control” se han ido desdibujando. Con ocasión de una actuación profesional, tuve oportunidad de conocer la causa penal relativa a la denominada “tragedia de Once”, concretamente en la que se condenó al entonces Ministro de Planificación, Julio De Vido por administración fraudulenta, es decir, por participación en la administración dolosa que el concesionario habría hecho sobre bienes del Estado. La condena al ex Ministro se basó, fundamentalmente, en la omisión de control sobre la gestión del concesionario. No hubo imputación de cohecho, ni de beneficio personal. Fue absuelto en el delito de estrago -precisamente por la imposibilidad de su conocimiento concreto sobre el funcionamiento de la formación ferroviaria de la desgracia, y de cualquier otra. No fue imputado por incumplimiento de los deberes de funcionario público, seguramente porque carecía de deberes -“competencia”, en derecho público- al respecto.

La competencia era de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), cuyo Estatuto, conforme con la ley de su creación, le atribuye (art. 6): “a) Aplicar y hacer cumplir las leyes…en materia de transporte; b) fiscalizar…; c) verificar…; g) velar…por la protección de… la seguridad pública; h) Promover ante los tribunales…las acciones civiles o penales, incluyendo las medidas cautelares…”. El art. 8 especifica las competencias en materia ferroviaria: “a) Aplicar y hacer cumplir los contratos de concesión…; b) Fiscalizar las actividades de las empresas (concesionarias) en cuanto al cumplimiento de las obligaciones …en los siguientes aspectos…II) La ejecución de los programas de mantenimiento de la infraestructura y del material rodante; III) La vigilancia y conservación de los bienes…IV) El cumplimiento de los contratos…”. Es muy importante el art. 9 sobre la seguridad del transporte ferroviario: “…controlar el cumplimiento de las normas vigentes respecto… del material rodante…así como de las obras y provisiones que integran el plan de inversiones del concesionario”, para lo cual le otorga importantes competencias instrumentales, entre ellas: “e) Ordenar a las empresas ferroviarias las acciones necesarias para dar cumplimiento a las normas sobre seguridad ferroviaria, cuando se comprueben deficiencias u omisiones en su aplicación; f) Emitir órdenes de emergencia dirigidas a las empresas ferroviarias, disponiendo medidas de aplicación inmediata, incluso de ser necesario la interrupción de las operaciones ferroviarias cuando compruebe situaciones de peligro…y emitir órdenes de emergencia que tiendan a evitar dichos riesgos”, entre otras competencias no menos importantes.

La CNRT no es, ni era al momento de la tragedia, sólo un órgano de control, lo que ya es mucho, sino un órgano de aplicación de la ley y el contrato -un ente descentralizado y autónomo- con competencias de ejecución de gran poder, para el ejercicio de las cuales para nada necesitaba del concurso del Ministro.

Corresponde destacar que ningún funcionario de la CNRT ha sido condenado por el hecho sobre el que versa la causa, lo que seguramente se debe a que, a pesar de la actuación de la CNRT, el accidente ocurrido no hubiese podido ser evitado.

Los efectos constitucionales de la sentencia condenatoria en perjuicio de De Vido son disvaliosos. La Constitución y ley quieren, reitero, la independencia política de los EC, que su actuación sea ajena a la injerencia de los órganos políticos. Si el Ministro fuese responsable penalmente por la ausencia de control, entonces, los ministros, en cada área deberían tener potestad jerárquica sobre los EC -lo que es contradictorio con la Constitución- y contar, directamente y en sus manos, con los medios indispensables para ejercer, por sí mismos, el control. Si no, ¿cómo enfrentar a tal gravísima responsabilidad? A la vez, siempre en tal hipótesis, los EC pasarían a ser meras direcciones o dependencias de la organización concentrada ministerial, lo que también es inconstitucional.

Seguí leyendo: