Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo

Durante estos días se está llevando adelante una intensa puja entre la AFIP y diferentes Consejos Profesionales que nuclean a contadores como consecuencia de la aplicación de la Resolución General 4838/2020, que dispone la obligación de informar la planificación fiscal a los contribuyentes y a sus asesores fiscales ante determinadas circunstancias y que, en caso de no hacerlo, les generarán efectos nocivos, inclusive sanciones.

Adicionalmente y para complicar el asunto, la mencionada norma dispone en su artículo 8 que todo asesor fiscal, que pretenda ampararse en el secreto profesional en relación con lo que dispone dicha resolución general, deberá notificar al contribuyente tal circunstancia e ingresar al servicio denominado “Régimen IPF”, opción “Secreto Profesional”, para dejar asentada dicha circunstancia. Es decir que, con esta previsión, obligan a los asesores fiscales a alertar al organismo fiscal que las planificaciones fiscales de sus clientes están incursas en las previsiones de esa Resolución General.

¿Qué es lo que persigue esa normativa de la AFIP? Simple: que el mismo contribuyente y sus asesores fiscales le informen sobre toda planificación que hayan diseñado para pagar la menor carga tributaria que la ley permita (eufemismo por elusión).

¿Pero qué es elusión y cuál es su diferencia con evasión? Existen variadas posiciones al momento del tratamiento de estas dos conductas fiscales, pero más allá de posiciones extremas que ubican a ambas conductas como contrarias a la ley, en general, se entiende que quien evade no paga los impuestos que le corresponden o disminuye su carga incumpliendo la ley, mientras que la doctrina opina que hay elusión cuando se llevan adelante actos o maniobras destinadas a disminuir o eliminar las cargas impositivas que pesan sobre quien las realiza, aprovechando las previsiones de la propia legislación fiscal. Esto quiere decir que, a diferencia de la evasión fiscal, la elusión implica una actuación lícita.

En virtud de lo explicado, esta Resolución General de la AFIP, al ser aplicable a toda planificación para pagar la menor cantidad de dinero en concepto de impuestos dentro de la ley, está focalizada en las maniobras que signifiquen elusión, pero si la elusión no contradice ninguna ley. Y sabemos que nuestra Constitución Nacional dispone en su artículo 19 que “(…) Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. La pregunta que surge es si es constitucional esta normativa de la AFIP, porque resulta claro que nadie está obligado a llevar sus negocios en forma tal que tenga que pagar la mayor cantidad de gravámenes de los que la misma ley indica. Es cierto que, para elegir la opción, el contribuyente deberá tener presente que haya coincidencia entre la “intentio facti”, que significa determinar la verdadera naturaleza del hecho y la “intentio juris”, que no es otra cosa que la intención de la norma o, para simplificar, lo que en la actualidad se conoce como no contradecir la realidad económica dentro de la cual se desarrolla esa conducta tributaria.

Para tener claro ese concepto, debemos saber que nuestra Ley N° 11.683 de procedimiento fiscal, establece la primacía del principio de la realidad económica frente al formalismo resultante de la personalidad jurídica o ante la calificación que le atribuyan los particulares al negocio. Dicho en palabras simples, la ley le atribuye al fisco la facultad de correr el velo societario al momento de tener que determinar la carga de impuestos pertinente.

Pero más allá de esa facultad a favor de la AFIP, en nuestro país sigue teniendo raigambre constitucional el principio de legalidad, lo que significa que el hecho imponible sólo puede resultar de una expresa previsión contenida en una ley formal. Sin esa previsión o definición en la ley, no se configurará el hecho generador y, por ello, avisarle al Estado que se está cumpliendo con la ley resulta absurdo. No existe fundamento ni ley que pueda habilitar a que la AFIP obligue a todo contribuyente y a sus asesores fiscales a que le avisen que han elegido el camino más barato para cumplir plenamente con sus obligaciones tributarias, porque resulta obvio que todo contribuyente siempre tratará de cumplir con la ley pagando lo menos que esta le permita. Justamente por ello, la obvia conducta es que todo contribuyente actúa de ese modo y que sus asesores siempre los aconsejarán para que cumplan con sus tributos de la forma más económica y segura posible. El que paga más lo hace por error o ignorancia.

Visto lo explicado, ese aviso solo puede tener un objeto y es el de alertar al ente fiscal para que lleve adelante, en forma singular o combinada, los siguientes actos: que investigue a ese contribuyente y/o que adopte una posición restrictiva respecto a determinadas conductas específicas (que antes no tenía) y/o que busque cambiar la normativa con el fin de lograr que ese mismo contribuyente tenga que llevar adelante sus negocios bajo las formas jurídicas que les resulten más gravosas por el peso de los impuestos.

Corresponde tener presente que en este asunto se han presentado ante la justicia 22 entidades profesionales y que los Consejos de Ciencias Económicas de Tierra del Fuego y de Santa Cruz ya han obtenido sendas medidas cautelares, pero hay que tener presente que los contribuyentes no están amparados por la judicialización que están llevando adelante los profesionales. Por ello, los contribuyentes siguen estando obligados a informar a la AFIP sobre su planificación tributaria y, en caso de no hacerlo, deberán llevar adelante sus propios planteos judiciales y/o administrativos para evitar sanciones.

Seguramente habrá nuevas presentaciones judiciales contra esa normativa y gracias al control constitucional difuso que ejercen nuestros jueces, la Resolución General de la AFIP 4838/2020 pronto debería quedar sin efecto por ser inconstitucional, totalitaria y absurda. Después de todo, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. ¿O sí?

Seguí leyendo