Las medidas del nuevo código penal sobre el abuso sexual

Una joven venezolana de 18 años, en ocasión de concurrir a una entrevista laboral publicada en Facebook en el barrio porteño de Balvanera, habría sido drogada y violada por el dueño del negocio que la había contactado para trabajar.

De acuerdo al relato de la víctima, luego de comenzar a trabajar esa misma mañana, a las 13 horas el encargado cerró el local y le hizo saber que ella debía permanecer allí, ofreciéndole un vaso con agua. Poco después comenzó a sentirse mal y, al intuir que algo malo podría pasarle, dio aviso vía whatsapp a su madre y a su hermana, quienes llamaron al 911. Al llegar al lugar, personal policial encontró a la joven tirada en el fondo del local y con el torso desnudo, pudiéndose constatar posteriormente en el hospital las lesiones del ataque, algunas de ellas sangrantes.

La fiscal del caso sostuvo -en cuanto a la materialidad de los hechos-, que el imputado premeditó el ataque sexual dado que tenia conocimiento de la medicación sedante que suministró a la víctima para poder ultrajarla y dejarla en estado de indefensión. Y asimismo remarcó -en cuanto a las conductas posteriores al hecho-, que, al ser sorprendido por personal policial, el imputado intentó escapar y faltó a la verdad cuando, una vez detenido, declaró donde vivía.

El imputado, Irineo Garzón Martínez, resultó procesado en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal sin prisión preventiva.

Se advierten dos cuestiones a analizar jurídicamente según lo descripto. De una parte, el hecho como conducta prohibida por el ordenamiento penal y, de la otra, si las circunstancias que rodean a ese hecho resultan fundamento para la detención, o no.

En primer lugar, cabe precisar que lo que jurídicamente se denomina como “delito de abuso sexual con acceso carnal” es lo que configura una “violación”. Este término fue derogado mediante la Ley 25.087 (B.O. 14/05/1999) que efectuó importantes modificaciones a los “delitos contra la integridad sexual”.

La modificación legal referida, sustituyó los delitos de “abuso deshonesto” y “violación”, por una única categoría de “abuso sexual”, sujeta a diferentes graduaciones de acuerdo con la gravedad del hecho. Así, actualmente encontramos en el art. 119 del Código Penal al abuso sexual simple, el abuso sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal.

El primero de ellos reprime con pena de 6 meses a 4 años al que “abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. En segundo lugar, en los casos en los que se configure un sometimiento sexual gravemente ultrajante, la pena aumentará de los 4 a los 10 años de prisión. Por último, en la hipótesis del caso que comentamos, se trataría del supuesto de mayor gravedad que contempla la norma, reprimido con pena de 8 a 15 años, que se presenta cuando hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o se realizaran otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

En el artículo 78 del Código Penal, específicamente se prevé que “queda comprendido en el concepto de «violencia», el uso de medios hipnóticos o narcóticos”, de modo que quedan atrapados dentro del artículo 119 -que como vimos hace referencia al empleo de “violencia”- los casos en los que el agresor lleva a cabo el acto sexual no consentido luego de drogar a la víctima, para aprovecharse de su indefensión.

Se prevé una pena de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

Nos encontramos ante un delito doloso, de dolo directo -lo que implica que el autor del hecho debe actuar con la finalidad de llevar a cabo el abuso- y con una sanción penal en línea con el delito de homicidio simple previsto en el artículo 79 del CP, que tiene prevista una escala con el mismo monto mínimo de pena -8 años- y que llega hasta los 25 años de prisión, ello en atención a la magnitud del injusto.

El Proyecto de Reforma del nuevo Código Penal (PRCP), elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el 4 de junio de 2019, si bien mantiene la escala penal prevista para esta clase de conductas, efectúa modificaciones en otros artículos del PRCP que impactan directamente en esta clase de delitos.

A) En el momento del dictado de la condena

El artículo 40 del PRCP establece que, al momento de imponer la pena de prisión, serán evaluadas como circunstancias especialmente agravantes, que harán aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen atenuantes:

“1°) La ejecución del hecho aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole especial sufrimiento.

2°) Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso o político, discriminación, violencia de género, o el desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña.

3°) La utilización de medios insidiosos o especialmente dañinos o peligrosos, tales como armas de fuego o explosivos.

4°) La pluralidad de intervinientes y el alto grado de organización del hecho…”.

A modo de referencia, en los casos agravados de abuso sexual con acceso carnal, la pena de prisión será de 16 años como mínimo de prisión y 20 años como máximo -baremos, a su vez, que podrán ser evaluados a los fines de ponderar un eventual riesgo de fuga-.

B) Durante el cumplimiento de la condena:

El artículo 14 del PRCP específicamente restringe la posibilidad de acceder al beneficio de la libertad condicional a los condenados por delitos dolosos cometidos con violencia que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte. Aclarando que concurre uno de esos casos, si hubiese recaído condena por abuso sexual agravado.

Ello significa que en oportunidad de encontrarse cumpliendo efectivamente la pena de prisión, el condenado no podrá obtener la libertad hasta tanto haya cumplido la totalidad de la pena que le fuere impuesta. Es decir, la pena de prisión se cumplirá íntegramente.

C) Luego de cumplida la pena de prisión

El artículo 10 del PRCP también prevé para esta clase de delitos, la posibilidad que una vez cumplida la pena de prisión el juez ordene un seguimiento “SOCIO JUDICIAL” -siguiendo el modelo del ordenamiento penal de Francia en sus artículo 131-36-1 y ss.-, al que el condenado estará obligado a someterse, consistente en medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos, por el período que se deberá establecer en la sentencia y el que no podrá superar de 10 años.

Las medidas de seguridad que se prevén son:

1°) La obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

2°) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el órgano competente establezca.

3°) La obligación de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el órgano competente señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.

4°) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

5°) La obligación de seguir tratamiento médico o psicológico externo, o de someterse a un control médico periódico.

6°) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del órgano competente.

7°) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

8°) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

9°) La prohibición de acudir a determinados lugares o establecimientos.

10°) La prohibición de residir en determinados lugares o establecimientos.

11°) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

El seguimiento socio-judicial está previsto sólo para determinados delitos graves, como el abuso sexual agravado, otros ataques graves contra la integridad sexual y los delitos que se cometan en un contexto de violencia de género. A tal fin, el tribunal podrá determinar, según las características del hecho por el cual fuera condenado el imputado, el cumplimiento de una, o más medidas de las repasadas.

El órgano competente podrá revisar, en todo momento, la idoneidad de la medida de seguimiento socio judicial o el logro de su finalidad. Esta revisión será obligatoria, por primera vez, a más tardar, en un (1) año desde su disposición, y deberá ser reiterada cada seis (6) meses, debiendo ser dejada sin efecto en caso de que existieran indicios serios de que el condenado se encontrase en condiciones de ajustar su conducta a la legalidad.

Para ello, deberán valorarse los informes emitidos por los profesionales que asistiesen a la persona sometida a las medidas, las evaluaciones del servicio penitenciario acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reiteración delictiva.

El órgano judicial competente resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes, y una vez oída a la propia persona sometida a la medida, así como al Ministerio Público Fiscal y las demás partes. En caso de solicitarlo, podrá oírse a la víctima, aunque no hubiera sido parte en el proceso.

En resumen, es importante dejar posicionado que el instituto del seguimiento socio-judicial se presenta como una herramienta más que, en cumplimiento con los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Gramajo”: a) resulta proporcional de acuerdo a la magnitud de del delito en cuestión; b) no se encuentra dentro del elenco de penas previstas para las personas físicas contempladas en el artículo 5 del nuevo Código penal (prisión, multa e inhabilitación); c) es aplicable sólo por un período de tiempo determinado -10 años-; d) se encuentran sujeto a un control periódico que la justifique; e) y, por último, busca resguardar el mandato constitucional de reeducación y reinserción social del condenado.

Por otro lado, y como se adelantó, una cuestión diferente a la relacionada con la materialidad de los hechos y su verificación como “delito penal” resultan aquellas conductas expresadas con posterioridad al suceso. Esto es, que, conforme la información periodística, al ser sorprendido por personal policial, el imputado intentó escapar y faltó a la verdad cuando, una vez detenido, declaró donde vivía.

El nuevo Código Procesal Penal Federal -CPPF- (ley 27063, BO: 10/12/2014, modificado por ley 27482, BO: 7/1/2019, t.o., según decreto 118/19), denominado “Código o Sistema Acusatorio” vino a modernizar el proceso penal, alejándose del sistema inquisitivo para adoptar el acusatorio, con intervención de la víctima, recolección de pruebas y petición de medidas cautelares a cargo del fiscal y en lo que interesa, estableció los criterios específicos para habilitar o no la prisión preventiva, esto es:

Sobre el peligro de fuga, el artículo 221 del CPPF, en lo particular, dice: “Para decidir acerca del peligro de fuga se deberá tener en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a) arraigo, determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. b) Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional (…). c) El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite (…) o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio…”.

En cuanto al entorpecimiento de la investigación, el artículo 222 del CPPF relata que para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba: b) Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución; c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos; d) Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; e) inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren…”.

En determinados casos, si se presentan ciertas condiciones, como las repasadas por la normativa citada, resulta procedente la prisión preventiva del imputado, esto es, la detención cautelar, con la anuencia del fiscal, previo al dictado de una sentencia de condena.

Por otra parte, también debe atenderse la situación particular de la víctima, en particular cuando hay violencia de género. Desde ese punto de vista, la libertad de la persona imputada puede sujetarse a obligaciones y restricciones con el fin de preservar la salud y la integridad de la víctima. En este aspecto existen una serie de medidas de protección, como las prohibiciones de acercamiento y de contacto por cualquier medio, incluso a través de terceras personas, que permiten resguardar a la víctima, e incluso garantizar que pueda declarar libremente en la causa.

A fin de disminuir la discrecionalidad judicial, es que el Sistema Acusatorio (CPPF) establece pautas especificas para determinar la necesidad de una detención cautelar, o no y el Proyecto de Reforma del Nuevo Código Penal fija pautas de seguimiento judicial posterior a la condena. Todo ello con el fin de resguardar los derechos de la víctima, de la sociedad en su conjunto y conforme lo proclama la Constitución Nacional, afianzar la justicia.

Fotos: Maximiliano Luna

(*) Los autores son:

Mariano Hernán Borinsky, juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17). Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA.

Juan Ignacio Pascual, secretario en Cámara Federal de Casación Penal, Maestrando en Derecho Penal por la Universidad Austral, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario UBA y IUSE.