Prórroga a la prohibición de despidos y a la doble indemnización: qué opciones tienen los empleadores hoy

El Poder Ejecutivo dictó el DNU 39/2021 que, al decir por el sector empresarios, implica un triple cepo para las relaciones laborales, por cuanto es de aplicación para la prohibición de los despidos sin justa causa, para las suspensiones por falta de trabajo o fuerza mayor y para la doble sanción para los despidos en violación de la prohibición, y a elección del trabajador.

No hay duda que en virtud de la emergencia derivada de la pandemia del covid-19, todos los sectores debieron hacer enormes esfuerzos tendientes a paliar, o por lo menos minimizar, los efectos nocivos que afectaban a los trabajadores y a los empleadores.

El Estado apoyó a muchas empresas, dependiendo de varios factores, en abonar una parte del salario. Los trabajadores y los sindicatos, aunque muy pocos fueron absolutamente renuentes lo cual los divorció del esfuerzo mayúsculo que todos intentaban hacer, suscribiendo los acuerdos de suspensión en los términos del art. 223 bis (o sea sin existir obligación de trabajar el empleador pagaba igualmente una parte importante del salario como no remunerativa) y finalmente los empleadores debiendo aceptar la prohibición de despedir y mantener a los trabajadores aún cuando no se trabajara, no se produjera, no se vendiera y no se cobrara.

No cabe duda que la pandemia es un claro caso de fuerza mayor porque no era previsible y aunque lo fuera no podía evitarse. Ello se complementó con otro claro caso del denominado “hecho del príncipe” porque fue el estado el que decidió la prohibición de trabajar y de circular con excepción de las actividades consideradas esenciales.

El tiempo continuó corriendo y se fueron flexibilizando algunas medidas aunque la normalización de las actividades para volver a su estado anterior se fue demorando, salvo en algunos casos en que se pudo mantener de alguna manera esa normalidad.

Pero las normas de emergencia llegaban a su fin y el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que se le otorgaron por la emergencia ocupacional y sanitaria adoptó las medidas que ha entendido pertinentes algunas para el transcurso del primer trimestre del 2021 y otra para que rija durante todo este año.

No resulta sencillo para el trabajador perder su fuente de trabajo y de ingresos ni para el empleador el abonar remuneraciones sin que el personal trabaje o tener más personal que el que la coyuntura actual requiere, siendo que, además el futuro es incierto no solo por los efectos de la pandemia en este País sino también en el resto del mundo.

Hay actividades que aún no se encuentran funcionando o si lo hacen es en forma muy parcial. El ejemplo más claro de ello es todo lo vinculado al turismo nacional o internacional, como ser la hotelería, gastronomía, agencias de viajes, los transportes fluviales, terrestres o aéreos, las excursiones y toda otra actividad vinculada a las señaladas. La recuperación de las mismas va a ser dificultosa y va a llevar bastante tiempo. Lo mismo sucede con el transporte de pasajeros que con las limitaciones para su uso a personal esencial ve mermada su capacidad y frecuencia.

El Poder Ejecutivo como continúa la situación traumática y compleja por la que se está atravesando dispuso la continuidad de algunas medidas vinculadas a la limitación y/o encarecimiento de las extinciones de los contratos de trabajo.

No se trata de hacer un análisis valorativo de lo decidido ya que fuera cual fuera el mismo la norma existe y, salvo que se cuestionara con éxito su constitucionalidad, hay que aplicarla. Por ello lo importante es saber que se puede y que no se puede hacer por lo menos desde esta óptica.

Así se prorroga por 90 días, o sea hasta fines del mes de marzo, la prohibición de despidos sin justa causa y las suspensiones por fuerza mayor o falta de trabajo. Se mantiene la excepción de la prohibición de suspensiones en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y los límites temporales de la misma.

Las suspensiones del artículo 223 bis deben ser homologadas por la autoridad administrativa y requieren el consentimiento de la entidad sindical o de cada trabajador individualmente. En este sentido nada ha cambiado respecto de lo que se encontraba en vigencia hasta la fecha.

No se encuentran prohibidos los despidos por otros motivos como ser justa causa, por jubilación del trabajador o por incapacidad o inhabilidad sobreviniente del trabajador. Tampoco debería encontrarse prohibido el despido por extinción del plazo de un contrato en período de prueba, a plazo fijo o de un contrato eventual o de temporada cuando esta no se realice o no pueda realizarse, pero la jurisprudencia, en general, ha sido bastante benévola en la interpretación a favor del trabajador en estos supuestos haciendo muchas veces una valoración demasiado amplia de la norma.

Los contratos celebrados a partir del 30 de septiembre de 2020 no se encuentran alcanzados por la prohibición de los despidos de conformidad con el DNU 624/20 y por ello se pueden extinguir los mismos con las sanciones de la duplicación, la que no opera para los contratos que comenzaron en enero de 2020.

Tampoco se encuentra prohibida la extinción por voluntad concurrente de las partes (artículo 241 LCT) que puede surgir de acta notarial, de acuerdo ante autoridad administrativa o por la presunción en virtud del comportamiento inequívoco de las partes.

Los despidos efectuados en violación a esta normativa serán nulos. Por supuesto que no son nulos los despidos no alcanzados por la prohibición por las causales o fecha de contratación consignados precedentemente.

Todos los despidos efectuados hasta finalizar el corriente año y que no estuvieran prohibidos deben indemnizarse en forma duplicada. Por ello esta duplicación por el momento es abstracta ya que estando prohibidos los despidos solo puede aplicarse esta duplicación si el trabajador no cuestionara su eficacia extintiva, lo cual es bastante difícil que suceda. También podría aplicarse en caso de no prorrogarse a fin del mes de marzo la prohibición de despedir.

Pero se ha limitado o topeado la duplicación a la suma de $ 500.000, o sea que ello afectaría solamente a las indemnizaciones de personal con mucha antigüedad o con salarios más elevados.

Se señala que todos los contratos celebrados a partir de enero de 2020 no se encuentran alcanzados por la duplicación indemnizatoria pero si por la prohibición que excluye, como ya se ha dicho, a los celebrados con posterioridad al 30 de septiembre de 2020.

El trabajo es algo indispensable para que el trabajador pueda realizarse y nadie imagina una empresa sin trabajadores. Pero hay que ir pensando no solo en como limitar los despidos sino como generar empleos, como incentivar la creación de los mismos. No es regulando en exceso como se hizo con el teletrabajo que ello va a suceder. Más allá de cualquier voluntarismo el empleo no se crea automáticamente por un disposición y una norma que los prohíba o encarezca no impide la extinción de los contratos y ello ha sucedido en una enorme cantidad de casos pese a los diversos cepos que se han impuesto. Porque la norma no puede impedir el cierre o la quiebra de empresas que han resultado económicamente inviables durante la gran cantidad de tiempo en que ha durado la pandemia. Por ello sería indispensable que los actores sociales verdaderamente representativos, Estado, sindicatos y empresas consensuen las políticas para que ello suceda. Hay que generar trabajo y además, y algo no menor, a volver a inculcar la cultura del trabajo y que esta no se pierda.

* El autor es abogado, especialista en derecho laboral y socio en Salvat, Etala & Saraví Abogados

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