¿Hasta dónde la libertad de expresión me ampara para decir lo que pienso? ¿Hay límites para expresar mi pensamiento, creencia u opinión? ¿Es posible limitar por ley a la libertad? ¿Sirve censurar el discurso de odio? ¿Cómo definir o limitar un discurso discriminatorio?
Desde pequeños las personas adquieren reglas de convivencia, se establecen límites y pautas para con terceros. Esas reglas a medida que se crece adquieren una complejidad mayor. Muchos de estos criterios de conducta se transforman en leyes para limitar acciones y el libre albedrío y lograr así una convivencia en sociedad. Solo nos autorregulamos entre pares cuando compartimos una base de respeto mutuo. Tu derecho es tan importante como el mío. Las normas fueron creadas para que un tercero (nuestros padres, los docentes, la ley) actúen cuando uno de nuestros pares no está dispuesto a reconocernos esa igualdad de derechos.
Desde hace siglos, los estados han generado un conjunto de leyes que se fueron incorporando tras generación en lo que hoy constituye la base estructural de nuestros códigos. Estas reglas nos definen en gran medida como seres sociables, tolerantes, evolutivos y racionales. Derecho de nuevas generaciones, institutos novedosos, respeto por el debido proceso y el castigo a determinadas conductas son el baluarte de la vida democrática.
Este conjunto de leyes van desde la protección a la propiedad, a la integridad física, la propiedad intelectual, pasando a otros derechos como el del honor, la dignidad, la privacidad o respeto a la opinión ajena. Los últimos son muy recientes. Entre ellos, la no discriminación o tolerancia hacia el prójimo se han ido moldeando como valores hasta adquirir hoy la formalidad jurídica positiva. En las últimas décadas y luego de las atrocidades de las guerras mundiales los estados han regulado su convivencia por medio de tratados que obligan a las partes y fijan pautas y principios de reconocimientos básicos de armonía y respeto entre los firmantes. Cuidado a minorías o grupos desprotegidos, migrantes o exiliados, entre otros. Evidentemente, los hechos demostraron que la autorregulación entre pares no alcanzó.
Hace 2000 años Cicerón escribió una frase que parece contradictoria en sí, dijo que para ser libres hay que ser esclavos de la ley. Muchos siglos después el escritor George Bernard Shaw sostuvo que la libertad supone responsabilidad y por eso motivo la mayoría parte de los hombres le temen tanto. Es interesante poder citar a dos personas que nunca hubieran imaginado el desarrollo actual del mundo y mucho menos del avance de las comunicaciones globales para entender que es lo que está en juego cuando hablamos de libertad de opinión, expresión o prensa.
El estado actual del desarrollo de las redes interactivas y la masividad de la comunicación por medio de ellas ha confrontado a esa libertad de decir y expresar todo en contra de las regulaciones centralizadas, siendo el ámbito por excelencia que escapa a la posibilidad fáctica de prohibir desde un órgano único las conductas o acción delictivas que en ese medio se cometen.
Esto se torna más dificultoso ante las expresiones de odio y discriminación se expresan en las redes sociales. Y con ellas el debate y las preguntas que nos hacíamos al comienzo resurgen una y otra vez, como una espada de Damocles que pende sobre nosotros. Las redes y otras creaciones de la tecnología avanzaron más velozmente que su regulación. Y sus proveedores rechazan someterse a las regulaciones.
La libertad de expresión como los restantes derechos no son absolutos, sus límites se encuentran hoy en día fijados por una rica interpretación jurisprudencial y su reconocimiento legislativo. Veamos algunos ejemplos que surgen de la legislación argentina e internacional.
El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos indica que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones. Esta enunciación se completa con el Artículo 29 inc. 2, donde dice que el ejercicio de los derechos y el disfrute de sus libertades estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás. Se deben respetar justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
Así también la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial en su artículo 4 dice que los Estados partes condenan toda propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma. Comprometiéndose a tomar medidas positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discriminación.
Argentina fue pionera al crear la Ley 23.592 llamada “antidiscriminatoria” en 1988, abriendo un camino con su interpretación jurisprudencial.
La ley que instauró el matrimonio igualitario y la reforma al Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde 2015 son parte de una nueva generación de normas en la lucha contra la discriminación, cuando otros países de la región ni siquiera dieron luz a la primera.
Recientemente, la adopción por parte de Argentina de la Definición Práctica de Antisemitismo de la Alianza Internacional de Recuerdo del Holocausto va en el mismo camino, complementando la ley Antidiscriminatoria e identificando cuando la discriminación es antisemita.
Esto se complementa con una rica jurisprudencia que conforma en la actualidad el horizonte de interpretación y sustento del respeto hacia el derecho de libre expresión y su consecuente responsabilidad por ella. Sólo por nombrar un caso, Belén Rodríguez c/Google y otros la CSJN dijo que, “en ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento”. Para nuestro máximo tribunal son manifiestas ilícitas respecto de contenidos dañosos: la pornografía infantil, los datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas. Que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia. También las que importen lesiones al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual.
Para la Corte, la naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.
Es decir que la afectación se encuentra específicamente indicada y deja de lado toda interpretación ulterior de las mismas, ya que afectan de forma directa derechos existentes.
Los proveedores de redes y dispositivos suelen escudarse tras el discurso de libertad de expresión para rechazar regulaciones. Queda claro que las regulaciones puede que les hagan perder usuarios, que para ellos son clientes, por lo tanto, en definitiva, se trata de un negocio.
Definitivamente, libertad de expresión y discurso de odio son distintos conceptos.
No puede disfrazarse de libertad de expresión la pretensión de sostener que el prójimo pueda no tener el mismo derecho que el que se expresa. Y en algunos casos esa diferencia de derechos implica hasta el derecho a vivir.
Ejercer el derecho de libertad de expresión debe subyacer en la responsabilidad que de él deriva.
Entre otras medidas, por ejemplo, deberíamos no aceptar la publicación de opiniones en portales de usuarios de cuentas anónimas y sin posibilidad de identificación.
Con eso ya tenemos para otro debate.
*Ariel Gelblung es abogado y director del Centro Simón Wiesenthal para América Latina.
*Raúl Martínez Fazzalari es abogado y especialista en delitos informáticos.
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