Inseguridad y minoridad: reformemos el Código Penal

“Cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en comprobar un hecho”, Cesare Beccaria.

El Código Penal está próximo a cumplir 100 años en la Argentina. La ley de minoridad tiene 40 años de vigencia. Normas de otra época que evidentemente se deben reformar antes que tengamos que lamentar nuevas víctimas fatales.

Urgencias de toda índole aquejan a los argentinos, en especial, a los más necesitados. Pero se pueden planificar y debatir en el Parlamento cuestiones que son verdaderas políticas de Estado tales como definir conforme la visión de nuestra sociedad actual, qué debe estar prohibido en la Argentina, cuál es la sanción penal, que lugar ocupa la víctima y qué delitos considerados graves deben cumplirse íntegramente en prisión, un nuevo régimen penal juvenil.

El Código Penal argentino vigente desde el año 1921 ha sido objeto de 900 reformas por leyes penales especiales. Por ello, el 1 de marzo de 2017 se constituyó la Comisión para la Reforma del Código Penal de la Nación (Decreto del PEN N° 103/17), que tuve el honor de presidir, que luego de 80 reuniones plenarias concluyó su trabajo en el mes de julio del año 2018.

Cabe resaltar que el 4 de junio de 2019, la Comisión de Reforma del Código Penal se dio cita en el Honorable Senado de la Nación, Comisión de Asuntos Penales y Justicia, para dar apertura a su tratamiento, por primera vez en casi 100 años desde la sanción del Código Penal en 1921.

En forma resumida se hará un repaso por los temas centrales y los principales cambios que propone el Nuevo Código Penal. Se incorporan 14 nuevos Títulos al Libro II y se creó un Libro III. Actualmente el Código Penal vigente tiene 13 Títulos, ahora pasa a tener 27 y un nuevo Libro III.

Del Código Penal actual (de 1921) de 316 artículos y 900 leyes penales especiales anexas, se pasa a un único nuevo Código Penal de 540 artículos (con todas las referidas leyes penales especiales incorporadas en su interior).

1) Reforma del Código penal en materia de inseguridad

1. Incorporación de nuevas pautas agravantes de la pena que obligan al juez a fijarla dentro del tercio superior de la escala penal (ejemplo: en una escala de 1 a 12 años de prisión, el juez debe fijarla, como mínimo en 8 años de prisión, de concurrir alguna de estas circunstancias agravantes): la mayor vulnerabilidad de la víctima, la imposición de especial sufrimiento, odio racial religioso o político, discriminación, violencia de género, o desprecio por alguna condición de la víctima (edad, condición social o tareas que desempeña), utilización de armas de fuego o explosivos, pluralidad de intervinientes, y la comisión del hecho a pesar de haber cumplido una condena anterior, o en ocasión de una morigeración de la ejecución de una pena de prisión.

“ARTÍCULO 40, inciso 4: “Serán evaluadas como circunstancias especialmente agravantes, debiendo entrar en consideración el tercio superior de la escala penal si no concurrieren atenuantes:

a) La ejecución del hecho aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole especial sufrimiento;

b) Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso o político, discriminación, violencia de género, o el desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña;

c) La utilización de medios insidiosos o especialmente dañinos o peligrosos, tales como armas de fuego o explosivos;

d) La pluralidad de intervinientes y el alto grado de organización del hecho;

e) La comisión del hecho valiéndose de una condición funcional o de superioridad jerárquica sobre la víctima;

f) La intervención de un menor, u otro sujeto vulnerable;

g) La finalidad de aterrorizar a la población y obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de él;

h) La comisión del hecho a pesar de haber cumplido una condena anterior, o en ocasión de una morigeración de la ejecución de una pena de prisión”.

2. Mantenimiento del instituto de la reincidencia (art. 50), e imposibilidad de acceder a la libertad condicional para los reincidentes. Se aclara que la reincidencia es un estado que se constata, aún si el juez omitió declarar la reincidencia en la segunda sentencia condenatoria.

“ARTÍCULO 50. - Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país por un delito doloso, cometiere un nuevo delito doloso, punible también con esa clase de pena.

La pena sufrida, total o parcialmente, en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

Se considerará que hubo cumplimiento parcial de la pena cuando el condenado hubiese cumplido, al menos, el mínimo previsto por este Código para la pena de prisión.

La reincidencia produce efectos desde que adquiere firmeza la condena por el nuevo delito, aunque no haya sido declarada expresamente en la sentencia .”

3. Prohibición de la libertad condicional para los delitos graves, como es el narcotráfico, los homicidios agravados, abusos sexuales agravados, secuestro extorsivo agravado, trata de personas, desaparición forzada de persona, terrorismo, entre otros (art. 14).

“ARTÍCULO 13.- El condenado a prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad el régimen penitenciario, podrá obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: (…)

Estas condiciones, a las que el tribunal podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 28, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta cinco (5) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. Si se tratase de reincidentes condenados a penas perpetuas ese plazo será de diez (10) años.

ARTÍCULO 14 - La libertad condicional no se concederá a los reincidentes salvo que hubiesen cumplido treinta y cinco (35) años de prisión y concurriesen los demás requisitos señalados en el artículo 13. Cuando la reincidencia fuera múltiple los plazos ascenderán a cuarenta (40) años. Tampoco se concederá en el caso de condenados por delitos dolosos cometidos con violencia que hayan conllevado para la víctima graves daños físicos o mentales o la muerte, salvo que hubiesen transcurrido los plazos establecidos en el párrafo precedente. Se considerará que concurre uno de esos casos cuando hubiese recaído condena por homicidio agravado, abuso sexual agravado, corrupción de menores, explotación de la prostitución, secuestro extorsivo o cualquier otra privación ilegal de la libertad agravada, trata de personas, tortura, terrorismo y desaparición forzada de personas. Tampoco se concederá en los casos de contrabando agravado, financiamiento del terrorismo y tráfico de estupefacientes”.

4. Revocación de beneficios. Si un condenado gozaba de libertad condicional y ésta se le revoca (por ejemplo, por la comisión de un nuevo delito), no puede pedirla más.

“ARTÍCULO 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente”.

5. Incorporación del seguimiento socio judicial aún después del cumplimiento de la pena para condenados por delitos especialmente graves, como es el homicidio agravado (art. 10). Se sigue el modelo de Francia (CP francés, arts. 131 al 136) y de España (art. 98 del CP español).

“ARTÍCULO 10°.- En los casos previstos por los arts. 80, 119, segundo y tercer párrafo, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafo, 130 en el presente Código o aquellos delitos que hayan sido calificados en la sentencia como constitutivos de violencia de género, el tribunal podrá ordenar que con posterioridad al cumplimiento de la pena impuesta, se disponga un seguimiento socio judicial al que el condenado estará obligado a someterse, consistente en medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos, por el período que se deberá establecer en la sentencia y el que no podrá superar de 10 años. A tal fin, el tribunal podrá imponer, según las características del hecho por el cual fuera condenado, el cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes medidas:

1° La obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

2° La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el órgano competente establezca.

3° La obligación de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el órgano competente señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia y/o del lugar o puesto de trabajo.

4° La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del órgano competente.

5° La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

6° La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente.

7° La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.

8° La prohibición de residir en determinados lugares o establecimientos.

9° La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

10° La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

11° La obligación de seguir tratamiento médico o psicológico externo, o de someterse a un control médico periódico.

ARTÍCULO 11.- El órgano competente podrá revisar en todo momento la idoneidad del seguimiento socio judicial o el logro de su finalidad. La revisión será obligatoria, por primera vez, a más tardar, en un año desde su disposición, y deberá ser reiterada cada seis meses, debiendo ser dejada sin efecto en caso de que existieran indicios serios de que el condenado se encuentra en condiciones de ajustar su conducta a la legalidad. Para ello, deberán valorarse los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido en las medidas, las evaluaciones del servicio penitenciario acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reiteración delictiva. El órgano judicial competente resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que respectivamente se refieren el apartado anterior, una vez oída a la propia persona sometida a la medida, así como al ministerio público fiscal y las demás partes. En caso de solicitarlo, podrá oírse a la víctima aunque no hubiera sido parte en el proceso.

6. Homicidios agravados: podría interpretarse que el hecho califica como un homicidio agravado por tratarse la víctima de un miembro de las fuerzas de seguridad pública o policiales - por su función- (actual art. 80, inc. 8, del CP, que se mantiene en el Proyecto de Reforma). Está previsto con pena de prisión perpetua (también se mantiene en el proyecto). Con las modificaciones propuestas por la Comisión de Reforma al CP, se resuelve el problema del valor exacto del monto de pena para quien sea condenado a prisión perpetua siendo reincidente, ya que se establece en 45 años de prisión el vencimiento de la pena (y en 35 años de prisión el tiempo que el condenado a pena perpetua debe cumplir para que pueda eventualmente recuperar la libertad).

ARTÍCULO 80, inciso 8: Se impondrá prisión perpetua, al que matare: (…) A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición”.

7) Tenencia y portación ilegal de armas de fuego

Se elevan las escalas penales para los delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil y de guerra, fijando la pena mínima en 3 años y 6 meses de prisión, es decir delitos de cumplimiento efectivo. Se prevé el tráfico ilegal de armas (nacional) con penas de 5 a 10 años de prisión. Se tienen en cuenta las estadísticas de la dirección de política criminal, según las cuales las víctimas en manos de armas de fuego son la primera causa de muerte en la Argentina conjuntamente con las tragedias viales (sobre los que también se hacen reformas).

2) Inimputabilidad. Menores

Interés superior del niño. Resocialización y educación del menor. Evitar la estigmatización.

Importancia de dar una respuesta adecuada y justa a la víctima, que también era un menor, y a su familia.

Solución integral que satisfaga los intereses de la sociedad y de las víctimas.

Argentina: se aplica la ley 22.278 de Minoridad (B.O.: 28/8/1980).

El régimen es el siguiente:

- Menor de 16 años: no es punible en ningún caso.

- De 16 a 18 años: es punible si comete un delito de acción pública cuya pena máxima sea mayor a 2 años de prisión. En este caso, si el menor es declarado penalmente responsable, se lo somete a un tratamiento tutelar de, al menos un año de duración. Una vez que el menor declarado penalmente responsable cumple los 18 años de edad, el tribunal oral de menores debe analizar los resultados del tratamiento tutelar y, consecuentemente, si se verifica, o no, la necesidad de imponerle una pena. Las escalas penales aplicables a los menores declarados penalmente responsables se reducen según las reglas de la tentativa.

Derecho comparado (edad de imputabilidad) –según informe UNICEF-:

- 16 años: Cuba.

- 14 años: Chile, Bolivia, Colombia, Panamá, Paraguay, Perú.

- 13 años: Nicaragua, Guatemala, Uruguay.

-12 años: Brasil, Ecuador.

Derecho civil y electoral: Hubo un cambio social que se ve reflejado en diversas modificaciones legislativas: a partir del año 2009, en el derecho civil se determinó que la mayoría de edad es a los 18 años (antes era a los 21), a partir de la modificación del Código Civil y Comercial de la Nación. A partir del año 2012, se bajó la edad mínima para votar, pasando de 18 a 16 años.

Derecho penal: El Congreso debe discutir en el marco de un debate amplio, robusto y multidisciplinario, si el derecho penal acompaña el cambio social evidenciado en las reformas legislativas. El último Proyecto de Reforma del Régimen Penal Juvenil prevé un sistema de reinserción social, seguimiento estatal, seguimiento psicológico y una baja para delitos realmente graves, como homicidios, violaciones y eventualmente delitos de robos con armas.

Tener una escala en donde para delitos extremos se baje a 14 años, para delitos muy graves a 15, y para los graves a 16. En los delitos menores hoy los jóvenes de 16 a 18 años no son imputados y en el proyecto de reforma sigue siendo así.

Marco internacional:

- Comité de la Convención sobre los Derechos del Niño (Comentario General Nro. 10, sobre la administración de justicia juvenil): concluyó que no es aceptable ante los estándares internacionales que los Estados establezcan la responsabilidad penal de los menores de 12 años (piso mínimo). RECOMENDÓ a los Estados que, en línea con los requisitos de la Convención, establezcan la edad mínima en la que puede haber responsabilidad penal entre 14 y 16 años.

- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que la edad de 12 años es inaceptablemente baja y recomienda una edad de imputabilidad lo más cercana posible a los 18 años.

- Reglas de Beijing: La Regla 4 aborda el tema de la “mayoría de edad penal” y establece que “En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual”.

ONU (Asamblea General): comentó las Reglas de Beijing, y con respecto a los menores que cometen delitos, considera que “La edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en función de factores históricos y culturales. El enfoque moderno consiste en examinar si los niños pueden hacer honor a los elementos morales y sicológicos de responsabilidad penal; es decir, si puede considerarse al niño, en virtud de su discernimiento y comprensión individuales, responsable de un comportamiento esencialmente antisocial. Si el comienzo de la mayoría de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si no se establece edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad perdería todo sentido. En general, existe una estrecha relación entre el concepto de responsabilidad que dimana del comportamiento delictivo o criminal y otros derechos y responsabilidades sociales (como el estado civil, la mayoría de edad a efectos civiles, etc.).

Por consiguiente, es necesario que se hagan esfuerzos para convenir en una edad mínima razonable que pueda aplicarse a nivel internacional.

Indicó que el sistema de justicia de menores tiene como objetivo el bienestar de éstos y debe garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes sea proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito (principio de proporcionalidad), lo que incluye también a la víctima.

(Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores - A.G.res. 40/33, anexo, 40 U.N. GAOR Supp. (No. 53) p. 207, ONU Doc. A/40/53 (1985).

Es necesario un nuevo Régimen Penal Juvenil, que reemplace a la Ley de Minoridad N°22.278 (B.O. 28/8/1980). Esta última aún posee un elevado grado discrecionalidad en cabeza del magistrado actuante de disponer provisionalmente del menor involucrado, adoptando a su respecto medidas restrictivas de su libertad por tiempo indeterminado, como también un reducido espacio de participación del menor involucrado.

Cabe tener en cuenta que en el mes de marzo de 2019, conjuntamente con el Proyecto de Reforma del Nuevo Código Penal, ingresó al Congreso de la Nación en el mismo mes, el Proyecto de Reforma del Régimen Penal Juvenil.

La Reforma del Régimen Penal Juvenil es imperiosa, pues los aspectos de la ley 22.278 (B.O. 28/8/1980) no se condicen con los principios fijados por las normas internacionales sobre protección de la niñez (como ser la Convención sobre los Derechos del niño).

Aquella ley de minoridad de la década de los ’80 tampoco guarda correlación con la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (B.O. 26/10/2005) que establece la aplicación obligatoria de la referida convención en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad, además del claro derecho de las niñas, niños o adolescentes a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos, y que su opinión sea tenida en cuenta, en procura de la tutela del “Interés superior del niño”.

El nuevo Código Penal que se encuentra en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el día 4 de junio del 2019 (los Códigos no tienen plazo de caducidad parlamentaria), orienta a lograr igualdad entre todos los habitantes de la República Argentina, otorga un rol preponderante a la víctima, achica el margen de discrecionalidad judicial a través de la efectiva aplicación de la ley penal y la transparencia, así contribuyendo con la seguridad de la Nación, darle un digesto normativo a la sociedad y la inserción internacional del país.

Este Proyecto constituye una herramienta fundamental para, como dice el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, afianzar la justicia. Es el trabajo realizado por más de 50 personas en carácter ad honorem (jueces, fiscales, abogados, víctimas y consultas a todos los especialistas de las distintas disciplinas, a nivel nacional) durante dos años (2017/2019), en forma democrática (se recibieron más de 2000 propuestas), no se intentó ponderar ni imponer un pensamiento sobre el otro, el objetivo fue poder armonizar y conjugar las opiniones plurales de la sociedad, a un Código Penal que sea posible para de todos y todas las personas que habitan las República Argentina.

* El autor es Juez de la Cámara Federal de Casación Penal, Doctor en Derecho Penal UBA. Presidente Comisión Reforma del Código Penal. Profesor Universitario grado, posgrado y doctorado UBA y Universidad Torcuato Di Tella. Ex Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico. Director de posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA.