Impuesto a la riqueza: un tributo inconstitucional en tiempos de pandemia

Hace poco menos de tres meses ingresó en el seno de Diputados el proyecto de ley denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, impulsado por el presidente del bloque oficialista, Máximo Kirchner, y luego de las distintas consecuencias mediáticas de dicha iniciativa, el 28 de septiembre el proyecto obtuvo dictamen de mayoría por parte de la Comisión de Presupuesto y Hacienda.

En fecha 17 de noviembre de 2020, se dio inicio una sesión maratónica especial a los efectos de tratar el proyecto que grava a patrimonios mayores a 200 millones de pesos, entre otros, el cual, en la madrugada del 18 de noviembre, obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados con 133 votos a favor, 115 en contra y dos abstenciones.

La iniciativa será enviada ahora al Senado, donde el oficialismo cuenta con mayoría, para su discusión y eventual aprobación. Por patrimonios declarados entre 200 y 300 millones de pesos, se pagará una alícuota de 2% sobre el total de los bienes. Es decir, cada contribuyente en esa categoría debería abonar a la Administración Federal de Ingresos Públicos entre 4 y 6 millones de pesos.

A quienes tienen declarados entre $300 y $400 millones les tocaría pagar $6 millones más un 2,25% sobre el excedente de $300 millones. O sea, que podría incrementarse el tributo en hasta otros $2,2 millones.

Para patrimonios entre $400 y $600 millones se incrementa el pago a $8,25 millones más un 2,5% sobre el excedente de $400 millones. En el máximo de esta categoría el monto total superaría los 13 millones de pesos.

Hay más escalas hasta llegar a la última, para patrimonios superiores a $3000 millones, a quienes se les cobrará una base de $88,5 millones más un 3,5% sobre el excedente.

Por el total de bienes en el exterior se tributará un recargo del 50% sobre la alícuota correspondiente. Pero se abre una ventana para evitar ese salto tributario: repatriar al menos un 30% de las tenencias declaradas fuera del país en un término de 30 días desde la entrada en vigor de la ley.

Otras de las características del tributo son el carácter de extraordinario y por única vez, y la conformación de la masa, según los bienes existentes de los gravados a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. Dicho detalle fue modificado en comisión, ya que el proyecto original estipulaba como fecha de corte impositiva a los bienes al 31 de diciembre de 2019, algo que fue criticado por una supuesta violación al principio de retroactividad de ley.

A su vez, en cuanto al destino de lo recaudado, la normativa prevé que la mayor porción, un 25%, irá para programas de exploración y desarrollo de gas natural, a través de la empresa Enarsa en acuerdo con YPF. Un 20% de la recaudación se destinará a equipamiento e insumos críticos para la emergencia sanitaria vinculada a la pandemia.

Otro 20% iría al Programa de becas Progresar, del Ministerio de Educación. Otro 20% será para subsidios a pequeñas y medianas empresas afectadas por la pandemia. Por último, el 15% se destinará a programas para mejoras habitacionales y sanitarias de barrios populares.

La proyección del impuesto extraordinario tendrá el espejo del fuero Contencioso Administrativo Federal, los tribunales que deberán atajar cualquier intento de anularlo si se transforma en ley para lo que todavía deberían activarse -aunque más no sea de forma remota- los engranajes mínimos del Poder Legislativo.

Sin perjuicio del análisis económico respecto de las consecuencias de dicho tributo, como generalmente suele suceder en Argentina y que, además, se pretende dar aplicación específica a lo recaudado por el mismo bajo la libre discrecionalidad del Gobierno Nacional, cuando la lógica federal impondría que debería ser una especie tributaria coparticipable, existen cuanto menos algunas cuestiones que hacen dudar sobre la constitucionalidad de este “aporte solidario”.

Afectación a la propiedad: En primer lugar, nuestra Constitución Nacional ampara el derecho de propiedad, de la cual nadie podría ser en principio despojado arbitrariamente, por lo tanto, cuando tenemos un impuesto como el presente, que pretende gravar la tenencia de bienes a una fecha ya transcurrida, nos encontramos con que no solo el sujeto no puede planificar su actividad económica teniendo en miras un tributo que aún no se encontraba sancionado, sino además la posibilidad de que resulten alcanzados bienes que actualmente no se encuentran dentro del patrimonio del contribuyente, es decir, ya no representan capacidad contributiva.

Cabe recordar el reconocido precedente de la CSJN, “Navarro Viola”, en donde nuestro Máximo Tribunal sentenció: “...La afectación del derecho de propiedad resulta palmaria cuando la ley toma como hecho imponible una exteriorización de riqueza anotada antes de su sanción sin que se invoque, siquiera, la presunción de que los efectos económicos de aquella manifestación permanece, a tal fecha, en la esfera patrimonial del sujeto obligado...”.

A su vez, como mencionamos el impuesto pretende gravar bienes en cabeza del sujeto a una fecha ya vencida, cuando los mismos habrían sido alcanzados por el Impuesto sobre los Bienes Personales, es decir, se pretendería volver a hacer pagar al contribuyente sobre la misma especie tributaria, desconociendo absolutamente los precedentes de la Corte respecto de los efectos liberatorios del pago.

Por ejemplo fallo “Insua”, se dijo: “...Al no mediar observación al pago del impuesto al patrimonio neto de la ley 21.282, el contribuyente adquirió un derecho inalterable con respecto a la obligación tributaria, que goza del amparo constitucional, por lo que no puede aplicársele el gravamen de emergencia sobre los activos financieros establecidos, con posterioridad a dicho pago, por la ley 22.604, en tanto alcanza a bienes exentos del tributo creado por la ley 21.282...”.

Confiscatoriedad del Tributo: Debemos tener en cuenta, asimismo, la confiscatoriedad que podría importar para el sujeto la alícuota total a la cual se habría sometido su tenencia patrimonial a la fecha señalada por el tributo, puesto que un contribuyente con bienes en el exterior habría pagado por la alícuota de 2,25% de BP, y si está en la escala más alta, pagará ahora otros 5,25%, es decir una tasa efectiva total sobre su patrimonio al 31 de diciembre pasado de 7,5%.

La prohibición de establecer impuestos confiscatorios alcanza tanto a aquellos que gravan el patrimonio, la renta, como también los que gravan manifestaciones aisladas de riqueza. Seguramente, la aplicación de un impuesto extraordinario a las grandes fortunas o riquezas, no impida a los contribuyentes afectados satisfacer sus necesidades básicas, en el sentido de vulnerar el principio de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad.

Sin embargo, es importante tener presente que la confiscatoriedad de los impuestos, es decir su potencialidad de menoscabar el derecho a la propiedad, en ocasiones no surge de un impuesto aislado sino del conjunto de impuestos que paga un contribuyente.

Dichos impuestos, individualmente considerados, podrían no afectar el derecho a la propiedad, pero la carga fiscal total sí podría calificar como confiscatoria.

El tema fue tratado por la Corte en el fallo “Gómez Álzaga, Martín Bosco” en el cual se planteó la inconstitucionalidad de todo el sistema tributario en su conjunto, pero el contribuyente no logró acreditar, en su caso concreto, la confiscatoriedad que alegaba.

De esta manera consideramos que si el contribuyente pudiese desarrollar y producir una prueba contundente al respecto, podría efectuarse un planteo de “confiscatoriedad global”.

Afectación al Principio de Equidad e Igualdad: Finalmente, no podemos desconocer la posible vulneración del principio de equidad e igualdad, puesto que al tomar el impuesto una fecha de corte ya pasada, podría ocurrir que sujetos con patrimonios alcanzados a dicha fecha hoy no lo estuviesen, mientras que sujetos no alcanzados hoy si superen el monto estipulado para estar alcanzado, es decir, más allá de pretender alcanzar una manifestación de riqueza a la fecha inexistente, podría generar una desigualdad e inequidad entre quienes hoy no tienen dicho patrimonio pero están alcanzados y quienes hoy si lo tienen, pero no resultan afectados por el “aporte solidario”.

Además, el hecho de gravar con distintas alícuotas de acuerdo a la ubicación de los bienes, obligando a repatriar los mismos al menos en un 30% en el término de 60 días, claramente afecta el principio de igualdad, por otorgar un trato diferente a sujetos que quizás tienen la misma capacidad patrimonial pero radicados en el país.

En efecto, obligar a repatriar al menos el 30% del patrimonio que está en el exterior para obtener el mismo trato respecto a los bienes que está en el país pone a los sujetos en la difícil misión de liquidar activos financieros con el consecuente perjuicio económico propio de cualquier venta inmediata de las carteras financieras.

Validez de la Doble Imposición: La doble imposición alude al suceso mediante el cual una misma manifestación de capacidad contributiva es gravada dos o más veces. La prohibición a la doble imposición como un principio tributario, pese a que fuera promovida su incorporación en la reforma de 1994, no se encuentra plasmada en el texto de nuestra Constitución Nacional.

El Estado Nacional posee la facultad de establecer impuestos indirectos de forma concurrente con las provincias, y también la de percibir impuestos directos y por tiempo determinado en los casos de emergencia, lo cual no implica necesariamente por única vez, y en razón de ello puede incorporar un nuevo tributo al elenco preexistente sin cuestionamientos, en tanto el nuevo gravamen sea respetuoso de los principios constitucionales que guían la tribulación.

La Corte Suprema se ha encargado de reafirmar en su extensa doctrina la validez de la doble imposición, estableciendo que, si bien no constituye un ideal como sistema rentístico, no es condenable per se, en tanto se trate de impuestos establecidos por poderes constitucionales con competencia tributaria suficiente para crearlos.

Así, desde inicios del siglo pasado, ha convalidado en innumerables precedentes la superposición tributaria señalando que: “La duplicidad que resulta del ejercicio de facultades impositivas diferentes no limitadas por disposición constitucional alguna, no causa la invalidez del impuesto” o sosteniendo otras veces que “La superposición de gravámenes no es de por si inconstitucional, en la medida en que cada uno de los tributos que configuran la múltiple imposición hayan sido sancionadas por ente públicos con competencia para crearlos” (Fallos 185:209: 210: 500: 217: 189: 220: 219: 262:367).

En resumidas cuentas, estamos frente a un nuevo tributo que hecha un nuevo manto de duda sobre todo el esquema tributario de nuestra nación donde un porcentaje muy bajo de la población sustenta al resto.

Son tiempos de crisis. Imponer un impuesto como el que ahora nos ocupa como una forma de sancionar la “solidaridad de los más ricos”, importa, al menos en nuestra opinión predicar con el ejemplo: ¿será que los legisladores no consideran solidario bajar más no sea un 10% sus dietas para colaborar también con la crisis?

La solidaridad bien entendida empieza por casa.