Homicidios en Palermo y Belgrano: cumplimiento del deber y legítima defensa en el nuevo Código Penal

A plena luz del día y a la vista de un grupo de personas, el día de ayer tuvo lugar un hecho delictivo en la vereda de un bar a pocos metros del Malba (Avda. Figueroa Alcorta al 3400), que terminó con la muerte del inspector Juan Pablo Roldán, quien se encontraba ejerciendo funciones como jefe de Servicio en las instalaciones del Cuerpo Policial Montada de la Policía Federal Argentina (PFA).

Según relataron los distintos medios de comunicación y surge del Decreto 778/2020 del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) -que decretó el duelo nacional para el día de le fecha-, luego de ser informado de la presencia de una persona que se encontraba amedrentando a los y las transeúntes en la vía pública, la víctima, en cumplimiento de su deber y a fin devolver la tranquilidad a las personas que allí se encontraban y la normalidad al espacio público, fue agredida y apuñalada con un arma blanca que la hirió de gravedad y le causó la muerte horas más tarde.

Según refirieron los testigos, Juan Pablo Roldán “no quiso disparar en un primer momento para repeler el ataque y después le disparo a las piernas para tratar de evitar causarle un daño mayor”.

Por otro lado, el mismo día de ayer, también en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) -precisamente en el barrio de Belgrano-, sucedió otro hecho delictivo en el cual cuatro personas que se desplazaban en un vehículo motor intentaron asaltar a dos ex policías, suceso que terminó con uno de los asaltantes muerto.

Estos sucesos de inseguridad presentan circunstancias de hecho similares, de una parte, conductas iniciales prohibidas por el Derecho Penal por parte de los agresores y de la otra, el intento de neutralizar -en cumplimiento de un deber o en legítima defensa- los hechos en resguardo de la seguridad de la sociedad, del orden y la tranquilidad pública.

En primer lugar, habremos de destacar que el cumplimiento de un deber se vincula con la noción misma de orden jurídico y su objetivo final es la posibilidad de mantener la convivencia pacífica.

Supone un conflicto entre prohibiciones y mandatos. Si bien la obligación primaria de todas las personas en convivencia social es la prohibición de lesionar a otro (deber negativo -omitir lastimar-), existen ciertas situaciones que reclaman en expectativa y respecto de determinados sujetos, a los que denominamos garantes, el desarrollo de conductas comisivas positivas (mandatos) en resguardo del ordenamiento jurídico en general que legitiman acciones -incluso- prohibidas.

La acción de disparar un arma de fuego contra otra persona es una conducta prohibida (y siempre lo será). El cumplimiento del deber de aquellas personas “garantes” que velan por la paz social (en el caso, el Inspector Juan Pablo Roldán, entre otros agentes policiales que se encontraban en el lugar), debería actuar en los hechos como una justificación que implica que la conducta, si bien típica (prevista en el código penal), no sea antijuridica, es decir, debiera ser autorizada por el ordenamiento jurídico sin que traiga aparejada consecuencias jurídicas para quien repele la agresión en defensa de un ciudadano.

Es importante remarcar que el cumplimiento del deber sólo puede ser ejercido por quien está investido de un determinado carácter y en el ejercicio de una función encomendada por ley, como en el caso del inspector Juan Pablo Roldán. La eximente sólo comprende el cumplimiento de deberes jurídicos: a) siempre que no excedan la naturaleza de la función ejercida y b) tenga su fuente legal (en este caso, a partir de los protocolos de las fuerzas de seguridad).

Al respecto, el Código Penal de Rodolfo Moreno (h) vigente en la Argentina desde el año 1921 en su artículo 34 inc. 4 establece: “No son punibles: (…) 4° El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.

Como vemos, el Código Penal vigente no define cuáles son las circunstancias que deben verificarse para poder referir al “cumplimiento del deber”. Su contenido debe ser analizado a la luz de las normas “extrapenales” que la completan y operan como indicadores en la justificación de la acción (protocolos de actuación de las fuerzas de seguridad).

En esta línea de razonamiento, el proyecto de Reforma del nuevo Código Penal, elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Honorable Senado de la Nación desde el 4 de junio de 2019 (fecha en la cual se hizo la presentación formal), reformula y llena de contenido al actual artículo 34 inc. 4, referido al cumplimiento del deber, quedando redactado de la siguiente manera:

“No son punibles: (…) El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. El miembro de alguna fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria causa lesiones o muerte, para impedir o repeler la comisión de un delito o capturar a su autor”.

Esta modificación superadora, que incorpora en el texto del Código Penal elementos normativos que brindan contenido al cumplimiento del deber (hoy incluidos en normas de carácter extrapenal, es decir por reglas que se encuentran fuera del Código Penal y por ende, no tienen la misma fuerza legal), obedece a la necesidad de garantizar la tarea de las fuerzas de seguridad a efectos de que cuenten con una clara vinculación del uso del arma reglamentaria al cumplimiento debido de esa tarea en defensa de la seguridad y la tranquilidad pública, conforme los respectivos protocolos de actuación.

Con respecto al caso ocurrido en el barrio de Belgrano, la actuación en defensa de la tranquilidad y seguridad pública fue efectuada por ex miembros de las fuerzas de seguridad. Por ello, en principio, no nos encontraríamos frente a un caso de cumplimiento del deber (por no ser los actos ejecutados resultante de un deber de servicio público) sino de legítima defensa.

Cabe referir que la legítima defensa es la situación de necesidad individual en la que la salvaguarda del interés amenazado por parte del necesitado (de quien se defiende) requiere intervenir en un interés jurídico-penalmente protegidos del sujeto competente por la fuente de peligro.

El concepto básico que da fundamento a la situación de defensa necesaria es la agresión ilegítima -antijurídica-. Esto es, un comportamiento humano que cree un peligro real (no aparente) que objetivamente pueda causar una lesión a un interés legítimo ajeno.

En otras palabras, la facultad de defenderse de las personas en general en sociedad se concede ante agresiones prohibidas, concretas e idóneas y no, respecto aquellas agresiones inidóneas, aparentes -que no crean un peligro concreto- o las que se mantienen dentro del riesgo permitido.

La agresión debe ser actual e inminente (no preventiva) y plenamente imputable al agresor, de una parte, y necesaria para evitar la agresión y no originada por provocación suficiente de quien se defiende, de la otra.

La concurrencia de una situación de defensa necesaria presupone, además, que se requiera una necesidad racional de defensa frente al agresor mediante un medio idóneo y objetivamente apto para evitar que el peligro objetivo inherente a la agresión se materialice en el agredido.

Se debe procurar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, deberá ser valorada por el juez conforme criterios de la lógica, la experiencia y el sentido común en función de las particularidades de cada caso.

Si en el contexto concreto, a disposición de quien se defiende, sólo existe un medio objetivamente idóneo para impedir o repeler la agresión, éste tendrá la consideración de medio racionalmente necesario.

Solo así quedará constituida la situación de legítima defensa necesaria.

La legítima defensa es una institución jurídica de reconocimiento universal, de afirmación del Derecho, que reside en el instinto humano de conservación, siendo calificado incluso por algunos autores, como derecho primigenio del ser humano, que permiten defenderse o defender los derechos de la víctima, frente a agresiones ilegítimas de terceros.

En sustancia, estos hechos violentos de inseguridad imponen, a fin de brindar a aquellas personas que son garantes de la convivencia y de la paz social -como lo hizo en cumplimiento de su deber el Inspector de policía Juan Pablo Roldán-, brindar seguridad y claridad jurídica, por intermedio de un ordenamiento penal claro, moderno y, sobre todo, posible.

Nuestras condolencias a la familia Roldán.

Dr. Mariano Hernán Borinsky. Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17). Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA.

Abogado Juan Ignacio Pascual. Secretario de Cámara en Cámara Federal de Casación Penal, Maestrando en Derecho Penal por la Universidad Austral, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario UBA y IUSE.