Por qué es inconstitucional el decreto que le quita dinero de la coparticipación a la ciudad de Buenos Aires

Asistiremos a una interesante batalla jurídica entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional -aunque lamentable desde el punto de vista político- que tendrá lugar ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, seguramente con la petición de una medida cautelar por parte de la primera, dado el claro perjuicio que sufre la Ciudad con el decreto mencionado y la claridad del derecho que le asiste.

Creemos que el Decreto Nº 735/2020 resulta inconstitucional por apartarse de los artículos 75 incisos 2° y 4°, 17 y del artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional, siendo la consecuencia de esto su nulidad absoluta e insanable. Es también ilícito por violar lo dispuesto en la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548.

Veamos.

Todo se origina con el dictado del Decreto Nº 735 del 9 de septiembre pasado, a través del cual el Poder Ejecutivo nacional ha reducido la cuantía de lo que le corresponde a la Ciudad de Buenos Aires de lo recaudado por la Nación por los impuestos nacionales (artículo 2° la Ley de Coparticipación Fiscal Nº 23.548). Esta participación, por disposición de ese decreto, será del 2,32%, en lugar del 3,5% que la Ciudad tenía fijado por Decreto N° 257 del 28 de marzo de 2018, el cual ha sido derogado.

Se anticipa en el Decreto Nº 735/2020, además, que este recorte será en el futuro mayor, en tanto el Poder Ejecutivo nacional tiene como propósito desvincular el costo de los servicios de seguridad que le ha transferido a la Ciudad de los ingresos tributarios coparticipables, efectuando el pago de la policía porteña sin atarlo a los recursos tributarios.

La violación del principio de legalidad tributaria

Pues bien, esta decisión transgrede el principio de legalidad tributaria, en virtud del cual el establecimiento de impuestos y contribuciones es de exclusiva competencia del Poder Legislativo, estándole vedada dicha potestad al Poder Ejecutivo nacional. Y ello, bueno es remarcarlo, aún en situaciones de necesidad y urgencia (artículos 4°, 17, 75 inciso 2° y 99 inciso 3° y de la Constitución Nacional).

Necesidad de ley del Congreso cuando se trata de coparticipación de impuestos

Esta decisión transgrede, además, la norma específica que nuestra Constitución contiene sobre coparticipación de impuestos -el referido inciso 2° del artículo 75-, el cual establece que la regulación de esta materia debe surgir de una ley del Congreso Nacional, que además no es una ley común en cuanto a su génesis, conformación y mayorías requeridas para su aprobación.

De esta manera, el Poder Ejecutivo nacional ha emitido una disposición claramente inconstitucional por ser materia legislativa, siendo la consecuencia de esto -vale reiterarlo- la nulidad absoluta e insanable del Decreto Nº 735/2020, según lo prescribe expresamente el artículo 99 inciso 3° de la Constitución Nacional.

La necesaria intervención de la Comisión Federal de Impuestos

Finalmente, corresponde señalar que el Decreto Nº 735/2020 es también cuestionable por haber obviado la intervención del organismo federal conformado por representantes de todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como lo exige el inciso 2° del artículo 75 de la Constitución Nacional, organismo que no es otro que la Comisión Federal de Impuestos creada por la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548 y entre cuyas funciones está la de aprobar el cálculo de los porcentajes de distribución y cuyas decisiones son obligatorias para la Nación y las provincias (artículos 11 inciso a y 12 de dicha ley).

Al dictarse el Decreto Nº 735/2020 se omitió por completo la intervención de la Comisión Federal de Impuestos y, en cambio, se manifestó en sus considerandos que se había procedido a evaluar el impacto presupuestario de las funciones de seguridad asumidas por la Ciudad y se había determinado que el costo de estas funciones era del 0,92%, con lo cual sólo cabía adicionar este porcentaje al 1,40% que la Ciudad recibía según el Decreto Nº 705/2003, razón por la cual el Decreto Nº 735/2020 fijó transitoriamente ese porcentaje en el 2,32%. Pero lo cierto es que el Poder Ejecutivo nacional reemplazó el cálculo que debía hacer la Comisión Federal de Impuestos por uno realizado por él mismo, violando así lo establecido en el artículo 75 inciso 2° de la Constitución Nacional y los artículos 10 y siguientes de la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548.

Lo que debió hacerse

El inciso 2° del artículo 75 de la Constitución Nacional dispone que el régimen de coparticipación entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establecerá por medio de una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre estas esferas de gobierno, la cual: (a) deberá tener como Cámara de origen al Senado y ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, (b) no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y (c) será aprobada por las provincias. Se agrega, además, que un organismo federal, en el cual estarán representadas todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -ya señalamos que según la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548, que este organismo es la Comisión Federal de Impuestos-, asegurará la ejecución de lo establecido en este inciso. Nada de esto se ha cumplido.

¿Cuál es el fundamento para tan arbitraria decisión? La reforma constitucional de 1994 y sus consecuencias

Al dictarse el Decreto Nº 735/2020, el Poder Ejecutivo nacional justificó su competencia para hacerlo por decreto, en lo establecido en el artículo 8° de la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548, que dispuso que el Estado Nacional entregaría, de la parte que le corresponde según lo normado en dicha ley, una participación a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, norma entonces que habilitaría al Poder Ejecutivo nacional, insistimos, según se interpreta en el Decreto Nº 735/2020, a fijar unilateralmente el porcentaje de coparticipación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Sin embargo, es evidente -y esto es de fundamental importancia- que este artículo 8° de la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548, dictado antes de la reforma constitucional de 1994 que le confirió a la ciudad de Buenos Aires un estatus jurídico equivalente al de una provincia (artículo 129 de la Constitución Nacional), ha quedado virtualmente derogado con dicha reforma constitucional y con la consecuente extinción de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y su conversión en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siendo entonces aplicables a ésta los principios que en materia de coparticipación surgen del referido inciso 2° del artículo 75 de la Constitución, esto es, la fijación de su porcentaje por ley convenio, originada en el Senado, sancionada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara y aprobada por las provincias.

¿Cómo se hizo en anteriores ocasiones?

Cierto es que todas las anteriores fijaciones del porcentaje de coparticipación de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la reforma constitucional de 1994, fueron decididas por decreto del Poder Ejecutivo nacional, pero -hay que destacar-, en sólo dos de ellas no hubo acuerdo previo entre Nación y Ciudad y aprobación por ley de dicho acuerdo, que es el caso de las fijaciones de porcentajes de coparticipación de la Ciudad dispuestas por Decretos 692/2002 y 194/2016.

En el caso del Decreto 705/2003 -que fijó el porcentaje del 1,40% para la Ciudad al que el Poder Ejecutivo nacional adelantó en el Decreto 735/2020 que quiere volver- sí existió un convenio entre la Nación y la Ciudad (Acta Complementaria del 12/12/2002, aprobada por Ley de la Ciudad N° 1008 del 8 de enero de 2003) y en el supuesto del Decreto 257/2018, que es en el único en que se dispuso una reducción del porcentaje de coparticipación correspondiente a la Ciudad, ésta consintió dicha reducción -con la conformidad de las demás provincias- a través del pacto de “Consenso Fiscal 2017”, ratificado por Ley N° 27.429.

Es decir que en este único caso de reducción se respetó el principio básico sentado en el inciso 2° del artículo 75 de la Constitución Nacional, esto es, la regulación de la coparticipación impositiva a través del dictado de una ley formal por parte del Congreso de la Nación, sobre la base del consenso entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En los casos en que no se procedió de esta manera (fijación del porcentaje de coparticipación correspondiente a la Ciudad por Decretos Nº 692/2002 y 194/2016), se trató de supuestos donde el Estado Nacional redujo su participación en favor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin afectar los porcentajes correspondientes a las demás provincias, por lo cual la omisión del dictado de esa ley convenio, si bien resultó contraria a la norma constitucional -hay que admitirlo-, no generó agravio alguno a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni a ninguna de las jurisdicciones provinciales.

Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, cabe argüir que el Decreto 257/2018 generó un derecho a favor de la Ciudad (integrante de su derecho de propiedad) -a percibir los fondos coparticipables según el porcentaje establecido en dicho decreto- que, en virtud del principio sentado en el artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549, no puede ser dejado sin efecto sino a través de una decisión judicial (como lo exige este artículo) o, como lo prescribe la Constitución Nacional y se ha hecho a través de la citada Ley N° 27.429, por medio de una ley dictada por consenso entre la Nación, las provincias y la Ciudad.

Creemos, por todo lo expuesto, que le asiste razón a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la disputa que planteará al Estado Nacional ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la inconstitucionalidad del Decreto Nº 735/2020.