Desde 1215 con la sanción de la Carta Magna en la que Juan sin tierra les reconoció a los barones que no podía crear impuestos, se ha acuñado la máxima conforme a la cual sólo el Parlamento tiene la facultad de crear impuestos (No taxation without representarion). El principio de legalidad tributaria surge explícitamente del artículo 17 de nuestra Constitución, que establece que sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4. Uno de los pilares históricos del constitucionalismo que condiciona la validez de los tributos al respeto de este postulado. Ellos sólo pueden ser establecidos por los representantes del pueblo que integran un parlamento o congreso. El incumplimiento de este principio fue una de las causas que determinaron la sanción de la Carta Magna inglesa, la caída de los Estuardo en Gran Bretaña y las revoluciones Americana y Francesa del Siglo XVIII. Estamos frente a una construcción institucional sólida y razonable que se funda en la necesidad de que la toma de esta decisión sea el fruto de la deliberación en un ámbito público. Todas las constituciones que hasta el presente se han dado los diferentes países democráticos contemplan este principio. Nuestra ley fundamental no es una excepción al respecto y se ha encargado de resaltarlo en varios de sus artículos, comenzando por el 4 y entre otros el artículo 75, en cuyo inciso 1 ubica a la creación de impuestos entre las facultades del Poder Legislativo.
La reforma constitucional de 1994 incorpora al texto de la ley fundamental tres fuentes de facultades legislativas del Presidente con el objetivo de contener el ejercicio abusivo que de esas facultades, entre ellas los decretos de necesidad y urgencia. Al respecto establece que, “El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99, inciso 3°). Pero además, en el mencionado inciso el constituyente ha limitado el campo de actuación del Ejecutivo, aún frente a las situaciones de emergencia, en tanto excluye de dicha esfera de competencia excepcional a “las normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”. Pues bien, el decreto por el cual el Presidente detrae de la coparticipación federal que le corresponde a la Ciudad el 1% para concedérselo a la provincia de Buenos Aires es de naturaleza tributaria, no quedando lugar para reconocerle andamiento constitucional y por lo tanto es pasible de la sanción de nulidad que la cláusula transcripta le reserva a este tipo de abusos en el ejercicio del poder.
En una situación como la presente el principio de legalidad tiene carácter absoluto, ya que la Constitución nacional no admite excepción alguna al respecto. No habría marco fáctico alguno, por excepcional que el mismo pudiera ser, que habilite al presidente de la Nación al dictado de un decreto se estuviese modificando la ley de coparticipación federal de impuestos. En tal sentido nuestro máximo tribunal de justicia ha sido concluyente al respecto y ha expresado de manera concordante que: “Ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, por lo que razones de necesidad y urgencia no pueden justificar el establecimiento de cargas tributarias por medio de decretos del Poder Ejecutivo”.
Alberto Fernández es el Presidente que ha dictado la mayor cantidad de decretos de necesidad y urgencia desde el regreso de la democracia en tan corto lapso de tiempo. Lo ha hecho en numerosas materias incluyendo la penal que como hemos visto le está prohibida en toda circunstancia. Hoy ha franqueado una nueva barrera al irrumpir en el campo tributario y al hacerlo ha destruido uno de los principios más antiguos del constitucionalismo. Es la Justicia la que debe declarar nulo este acto como ya lo ha hecho en el caso que hemos citado y así detener un proceso de destrucción institucional que parece no tener límites.
* El autor es profesor titular y Director de la Carrera de Posgrado en Derecho Constitucional de la UBA.