Por qué la telefonía, internet y la televisión paga deben ser servicios públicos

Con motivo de la declaración como “Servicio Público” a la prestación de diversos servicios tecnológicos vinculados a la transmisión de datos e información, el ex presidente de la Nación Federico Pinedo expresó en la red social Twitter: “‘Servicio Público’ en derecho significa servicios de titularidad estatal. Es un grave error de concepto pretender que eso puede ser el acceso a Internet y las tecnologías de la comunicación, que se prestan privadamente y en competencia”. Y añadió: “La estatización de servicios de comunicación viola tratados internacionales y condenaría a la Argentina a no poder salir de la crisis”.

Hay muchísimo para decir sobre el punto. Resulta imperativo consignar que existe un abismo jurídico entre el simple particular que ejerce su derecho constitucional a realizar actos de comercio y el interesado en hacerlo con relación a actividades de interés general. En un primer orden de consideraciones podemos encontrarnos con relaciones jurídicas administrativas entabladas con personas que tienen una relación directa e inmediata con el ente administrativo. Son los típicos casos de las personas que celebraron un contrato administrativo o por imperativo legal se dispuso la inserción compulsiva dentro de la esfera de la organización administrativa. Así, de manera general, puede decirse que los órganos de control pueden expedir regulaciones de carácter general sobre las materias contenidas en la legislación, cuando estas tengan un carácter técnico u operativo, dentro de la órbita de la competencia del respectivo órgano, por cuanto, en ese caso, la facultad de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria. En efecto, la condición de subordinado determina una drástica limitación de los derechos, necesaria para lograr y mantener la relación de jerarquía. De esto resulta que toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación de tales derechos, ya que se debe buscar que la limitación sea la más leve posible.

En ese orden de ideas, es de advertir que el ejercicio de la potestad reglamentaria y las garantías individuales plantea un conflicto cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. Con todo, el equilibrio no puede resolverse mediante una ponderación superficial, sino que exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta.

En línea con lo señalado se observa, no puede suponerse que el constituyente reservó al legislador la regulación de ese tipo de relaciones jurídicas que expresan una relación de subordinación, instituidas con la finalidad de mantener la continuidad del servicio a cargo de la organización. En estos casos, cabe destacarlo, la naturaleza de la relación exhibe que la determinación del statu quo de esos administrados no requieran necesariamente la existencia de una ley formal previa, ya sea por el sometimiento voluntario del administrado a mantener relaciones contractuales con la administración o bien porque la ley lo colocó bajo el mando de una autoridad administrativa. De lo que antecede surge que los sujetos habilitados a prestar un servicio público también están condicionados por el régimen de derecho administrativo y sin que sea significativo que resulte prestado bajo un régimen de monopolio o competencia. En efecto, si bien la regulación de la actividad de los privados forma inicialmente parte del derecho privado, no es menos cierto que los aspectos que interesa a la comunidad en general se disponen bajo una regulación de derecho administrativo que califica los requisitos y procedimientos a que deben ceñirse los prestadores, sin que ello signifique que se eliminen de un todo el principio inherente a la autonomía de la voluntad. En ese sentido, no toda iniciativa privada puede ser disciplinada por medio de disposiciones reglamentarias. El sistema adoptado por la Constitución nacional permite la intervención administrativa respecto de aquellas actividades privadas de interés general. Por ser de interés público, de ordinario, requieren de permiso previo para poder ser adelantados. Inclusive, hay actividades económicas cuya prestación puede prohibírsele a los particulares y someterlas a un monopolio estatal cuando se trata de servicios públicos o de actividades estratégicas. Es evidente, en mi criterio, que en relación a las enunciadas actividades, la Constitución nacional no sólo autoriza sino que exige una importante intervención estatal, permitiendo la regulación, el control y la vigilancia de los mismos a la autoridad administrativa. En consecuencia, puede colegirse que el reparto de las competencias entre la ley y el reglamento en materia de intervención del Estado no es el mismo en todas las actividades económicas. Así, en general, para proteger los derechos de incidencia colectiva, la intervención se efectúa con base en leyes marco, en las que el Congreso de la Nación fija meramente los objetivos y criterios de la acción gubernamental (Art. 42 de la Constitución nacional).

Debe estimarse que las actividades de interés general sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención administrativa. Conforme al criterio de Fallos, 328:940 y 247:345, las materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. En ese sentido, la mera indeterminación en el tipo sancionatorio administrativo no implica violación del principio de legalidad ya que no comporta, en sí misma, la habilitación implícita al órgano sancionador para llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio (Fallos: 329:3617) el cual se encuentra constreñido por el principio de razonabilidad”(Causa FLP 1298/2008/CS001 “Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs As c/ PEN s/ sumarísimo”, sent. del 04/09/18). Es manifiesto que los asuntos susceptibles de ser reglados por medio de leyes marco son todos aquellos que involucran derechos de incidencia colectiva y se corresponde a una realidad fluctuante. El reconocimiento de facultades reglamentarias amplias obedece a la ingente necesidad de permanente actualización y precisión técnica que requiere la regulación de la actividad. La técnica legislativa reserva al legislador la facultad de establecer la filosofía que debe animar a la actuación del gobierno, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el reglamento. De ahí que el principio de legalidad se encuentre satisfecho si el Poder Legislativo, con relación a materias claramente identificadas, establece puntos de apoyo, presupuestos conceptuales, estándares primarios, patrones, criterios, fines genéricos relativamente determinados, finalidades a alcanzar, limites abiertos, en definitiva, guías, más o menos amplias según su necesidad técnica política de otorgarle mayor o menor discrecionalidad al Presidente, sobre las cuales éste deba apoyarse para realizar su labor de creación normativa, para cuya ejecución gozaría de una amplia discrecionalidad, casi tanta como la que hubiera disfrutado el Congreso -que tiene sus propias “bases” en la Constitución- si el mismo hubiese sancionado la ley con un “régimen completo y terminado”.

En tales condiciones, ha de distinguirse entre las funciones legislativa y administrativa en materia de ley marco, al señalar que la función del Congreso se define en la fijación de políticas que el ejecutivo desarrollará.

Desde esta perspectiva, no cabe sino reafirmar aquí que, de ordinario, el ejercicio de las libertades no está sometido al derecho administrativo, el ejercicio de los derechos no requiere de habilitación administrativa, salvo que por razones de interés público la legislación aplicable lo demande. En mi postura, entonces, el reconocimiento de las facultades reglamentarias resulta acotado a las actividades de interés general que admiten una sujeción distinta al concebirse la necesidad de que las actividades se presten bajo habilitación administrativa. Es el caso, por ejemplo, de las operaciones financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Así, por ejemplo, la regulación de la actividad financiera y bancaria, asumida por el Estado nacional, delega en el Banco Central el llamado “poder de policía bancario”, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer funciones de fiscalización de las entidades. Así las cosas, se tiene un sistema de fuentes que parte de i) las normas legales en materia comercial, ii) las normas legales que definen quienes pueden realizar estas actividades y cuales están autorizadas, iii) las normas legales que determinan los parámetros de inspección, vigilancia y control, iv) las normas legales que fijan los instrumentos de intervención y, finalmente, v) las normas legales generales que definen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad misma.

A resultas de lo expuesto, subyace que el ordenamiento jurídico interno aporta poca ayuda a la caracterización del servicio público, por cuanto no brinda una definición legal de dicho concepto. Esto ha conducido a un fuerte debate doctrinario, a resultas del cual podría decirse que se ha recogido la concepción global y amplia del servicio público.

En ese orden de ideas, abrevo que esta doctrina no se debilita ni desvirtúa por la necesidad que encuentra un sector de la doctrina de elucubrar un concepto restringido del servicio público, en cuanto reserva esa noción para aquellas actividades que satisfacen necesidades primordiales de los habitantes mediante prestaciones de naturaleza económica, previa e insoslayable declaración legal. A todo evento, en los casos en los cuales una ley declara a una determinada actividad, mediante una calificación formal y específica, importará que todo su régimen será sometido al derecho administrativo (publicatio). Desde esta perspectiva, no cabe sino reafirmar que las posiciones enfrentadas, a todo evento lo que discrepan es en orden la necesidad de realizar esa declaración formal, como presupuesto para su publificación y sometimiento a las reglas del derecho público. Sin embargo, no es menos cierto que cuando la actividad declarada servicio público se presta de acuerdo a un título administrativo habilitante en concepto de permiso, licencia o concesión, los poderes del otorgante se juzgan como suficientes en orden a la dirección y regulación del servicio, lo que hace que la existencia de facultades reglamentarias en cabeza de un regulador independiente carezca, como principio, de mayor sentido.

Como ya se expuso, las actividades que juegan un papel trascendente en el desarrollo económico y en la realización de los derechos fundamentales justifican su reglamentación detallada por normas administrativas con el fin de garantizar el orden y proteger los derechos de las personas. La facultad concedida a autoridades administrativas de reglamentar e imponer sanciones es una manifestación de la función administrativa necesaria para que puedan distribuirse proporcionalmente las cargas en aras de posibilitar la vida social. En ese orden de ideas, cabe destacar que la Corte Suprema de los Estados Unidos de América también se pronunció en sentido similar a lo que vengo sosteniendo en el caso “Chevron”. Allí, convalidó la posibilidad de que las leyes dejen librado a la decisión de una agencia del Poder Ejecutivo el establecimiento de cuestiones, incluso en casos en que sea necesario balancear intereses atendidos por la ley pero que se encuentren contrapuestos.