La legítima defensa en el nuevo Código Penal

Frente al ataque, en su legítima defensa dijo: “Mas no lo maté con armas, le di una muerte peor:¡lo besé tan dulcemente que le partí el corazón!”. Alfonsina Storni (Poetisa y escritora argentina, 1892-1938).

En los distintos portales de comunicación se conoció un hecho en el que, según la información periodística, un hombre de 71 años mató a otro, que habría ingresado a su casa -junto con al menos dos participantes- en el partido bonaerense de Quilmes. Los delincuentes habrían ingresado a las 5 de la mañana, escalando por el portón de la casa y lo habrían sorprendido mientras dormía en un sillón, golpeándolo y exigiéndole dinero. En tales circunstancias, el agredido, habría extraído una pistola Bersa Thunder calibre 9 mm de su propiedad y efectuando al menos seis disparos a los atacantes, muriendo uno de ellos.

El debate que se generó entorno al suceso -en sustancia- se ciñó en las siguientes variantes: a) si la persona que se autodefendió se encontraba facultado a hacerlo en la forma que lo hizo (conducta prohibida pero soportada por el derecho); b) si su conducta fue desproporcional en relación a la provocación y la agresión (exceso de su legítima defensa, lo que posibilitaría la imposición de una sanción penal, aunque menor conforme al contenido de injusto de la conducta); o c) si su conducta resultó, en su totalidad, una conducta prohibida y antijuridica (posibilidad de aplicación de la pena prevista para el delito de homicidio).

La legítima defensa es la situación de necesidad individual en la que la salvaguarda del interés amenazado por parte del necesitado (de quien se defiende) requiere intervenir en un interés jurídico-penalmente protegidos del sujeto competente por la fuente de peligro.

El concepto básico que da fundamento a la situación de defensa necesaria es la agresión ilegítima -antijurídica-. Esto es, un comportamiento humano que cree un peligro real (no aparente) que objetivamente pueda causar una lesión a un interés legítimo ajeno.

En otras palabras, la facultad de defenderse se concede ante agresiones prohibidas, concretas e idóneas y no, respecto aquellas agresiones inidóneas, aparentes -que no crean un peligro concreto- o las que se mantienen dentro del riesgo permitido.

La agresión debe ser actual e inminente (no preventiva) y plenamente imputable al agresor, de una parte, y necesaria para evitar la agresión y no originada por provocación suficiente de quien se defiende, de la otra.

La concurrencia de una situación de defensa necesaria presupone, además, que se requiera una necesidad racional de defensa frente al agresor mediante un medio idóneo y objetivamente apto para evitar que el peligro objetivo inherente a la agresión se materialice en el agredido.

La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, deberá ser valorada por el juez -ex post facto- conforme a un juicio ex ante objetivo.

Si en el contexto concreto, a disposición de quien se defiende, sólo existe un medio objetivamente idóneo para impedir o repeler la agresión, éste tendrá la consideración de medio racionalmente necesario.

Solo así quedará constituida la situación de legítima defensa necesaria.

El código Penal de Rodolfo Moreno (h) vigente desde el año 1921 en su artículo 34 inc. 6 establece: “No son punibles (…) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegitima, b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar siempre que haya resistencia”.

Cuando se pretende abordar el derecho de legítima defensa, se observa que doctrinariamente es uno de los temas de la Parte General del Código Penal, que más análisis ha merecido y, sin embargo, su estructura no deja de resultar difícil de precisar. Es decir, aun cuando aparezca un caso unívoco y tangible de causal de justificación, deberán verificarse, exhaustivamente, cada una de las exigencias que debe satisfacer, como necesidad rígida, toda causa de justificación, por cuanto eliminan la posibilidad de sanción penal y de cualquier reparación.

Frente a ello, el proyecto de Reforma del nuevo Código Penal, elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el 4 de junio de 2019, reformula el artículo 34 inc. 6, referido a la legítima defensa, quedo redactado de la siguiente manera:

“El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a. Agresión ilegítima;

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”.

Se incorpora en el art. 34 inc. 8°) lo que se denomina: estado de necesidad defensivo que constituye una causa de justificación para cometer una conducta típica.

El autor actúa en estado de necesidad defensivo en una situación en la que es necesario sacrificar un bien para preservar otro en el cual el peligro proviene de un bien de la víctima -por ello, para preservar el bien amenazado se puede intervenir sobre ese bien del cual proviene el peligro, aunque de ese modo se sacrifique más de lo que se salva-.

El proyecto también prevé la regulación del estado de necesidad exculpante en el nuevo inciso 9°) del proyecto, respecto de quien obra para evitar un mal grave e inminente, no evitable de otro modo, y aclarando para que bienes jurídicos: a) para la vida, b) la integridad corporal, c) la libertad o d) algún otro interés esencial (confr. art. 34 inciso g) del Anteproyecto 2006).

Además, luego del art. 34 inc. 9, el nuevo Código Penal, agrega un párrafo que señala: “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar siempre que haya resistencia. La responsabilidad de las personas menores de edad se establecerá por una ley especial”.

Ciertamente las ideas rectoras y los fundamentos que subyacen en ambos supuestos de necesidad radican en que dentro del entramado social los ciudadanos tienen deberes mínimos de solidaridad frente a los demás (en el caso del delito de omisión de auxilio), de una parte, así como también deberes de tolerancia (estado de necesidad defensivo y agresivo frente a terceros). En este sentido, en un Estado democrático de Derecho la solidaridad y tolerancia intersubjetiva aparecería como un valor superior que conforma el paradigma del orden social justo.

En suma, la ley habilitaría a actuar, en caso de legitima defensa o estado de necesidad, para evitar males antijuridicos y actuales, o, por lo menos, probables, es decir, males que, para el juicio de un tercer observador cualquiera, se verificarán o sucederán. No habilitaría a actuar para evitar males de improbable o de posible realización, es decir que, a juicio de un tercer observador, pueden o no verificarse o suceder. Como tampoco habilitaría a actuar para “evitar” “males” que integran el riesgo permitido.

La legítima defensa es una institución jurídica de reconocimiento universal, de afirmación del Derecho, que reside en el instinto humano de conservación. Incluso ha sido calificado por algunos autores como derecho primigenio del ser humano: permite defenderse o defender los derechos de la víctima frente a agresiones ilegítimas de terceros.

Dr. Mariano Hernán Borinsky. Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17). Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA. Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Erreius. Ex Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico y a/c UFITCo.

Abogado Juan Ignacio Pascual. Secretario de Cámara en Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.