Terrorismo: una reforma legal necesaria para un mundo globalizado

El terrorismo y su financiamiento forman parte de un fenómeno global, que se observa en atentados, conflictos e intervenciones militares, aumento de la seguridad y de la cooperación en torno a actividades de inteligencia, en los programas de entrenamiento militares y en el comercio internacional de armas.

Resulta imperioso para el Estado nacional, en procura de garantizar previsibilidad, seguridad jurídica, interna e internacional, avanzar en el marco jurídico para la inserción de Argentina en el mundo en temas fundamentales tales como corrupción, fraudes financieros, narcotráfico, salud pública, medio ambiente y terrorismo; entre otros.

En lo que tiene que ver con este último delito que inspira la presente publicación, si bien la redacción del art. 41 quinquies del Código Penal actualmente en vigencia recoge de manera general los lineamientos de la Convención Interamericana contra el terrorismo (Ley 26.023) y la Convención Internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Ley 23.034), ha sido criticada por su amplitud —su sanción, en efecto, vino a responder a la necesidad de establecer un tipo penal conocido como financiación o financiamiento del terrorismo (art. 306 del C.P., según Ley 26.734 del 27/12/2011)— por cuanto no contiene una definición a nivel internacional de ‘terrorismo’.

El Proyecto de Reforma del Código Penal (actualmente a estudio del Senado de la Nación, Comisión de Asuntos Penales y Justicia) viene a marcar un cambio paradigmático tanto a nivel internacional como local, ya que contempla como conductas prohibidas en forma autónoma en el Título XIV del Libro II los delitos de “Terrorismo y su Financiamiento”, tomando en consideración para su redacción los códigos penales español, italiano, alemán, así como también el Código Penal Modelo de los Estados Unidos de Norteamérica, como las recomendaciones realizadas por el GAFI.

Este avance en términos normativos que identifica conducta disvaliosa y las determina como conductas prohibidas con su consecuente pena, brinda una oportunidad única para convertirnos en protagonistas de la lucha global contra la criminalidad organizada y el terrorismo.

Esta novedosa tipificación, específica con sus propias reglas en el nuevo Código Penal, contiene una gama de delitos realizados con el fin de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.

Será considerado delito de terrorismo la comisión de cualquier delito que sea grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad sexual, la propiedad, el ambiente, la seguridad, la salud o el orden público, el orden económico y financiero, o informático. Y asimismo, que la comisión de ese delito debe ser realizado con una ultrafinalidad específica (art. 314).

Para estos casos se prevén penas de prisión que van desde la prisión perpetua hasta el aumento en el doble del mínimo y en el doble del máximo de la escala penal del delito de que se trate.

El articulado, asimismo, prevé un tipo especial de organización criminal terrorista, el agrupamiento, el reclutamiento, el acogimiento, y al “lobo solitario”, entre otras conductas.

En lo referido a las organizaciones criminales —art. 315 del Proyecto—, se tipifica la conducta de quien tomare parte en una asociación ilícita destinada a cometer alguno de los delitos referidos anteriormente, con pena de hasta 20 años de prisión, marcando así una diferenciación cualitativa de acuerdo a la magnitud del injusto, con la asociación ilícita contenida tanto en el art. 210 del Código Penal como respecto del delito de asociación ilícita fiscal (según Ley 27.430) —tomando como referencia el Model Penal Code (MPC) de los Estados Unidos de Norteamérica y el de Alemania, §129 StGB—. Marcando una diferencia cualitativa respecto de quien promueva, organice o dirija la asociación, con una escala penal de mínima de 10 años de prisión.

En cuanto a la figura de instigación a cometer actos de terrorismo, cuya incorporación forma parte del compromiso internacional asumido por nuestro país derivado de la implementación de la Resolución 1624/2015 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que en su párrafo 1° insta a todos los Estados a que adopten las medidas necesarias para “Prohibir por ley la incitación a la comisión de un acto o actos de terrorismo”, no se determina una tipificación autónoma por cuanto resulta una conducta que queda comprendida por las reglas de participación criminal previstas en el Título IX del Libro I, en el artículo 45, que prevé la aplicación de la misma pena del delito para “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

También se criminaliza la conducta respecto del reclutamiento, adoctrinamiento y entrenamiento terrorista —art. 316 del Proyecto—, por medio de una redacción que está en línea con el artículo 575 del Código Penal español que legisla como delito autónomo el recibir “adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones”.

El texto sobre la penalización a quien reciba entrenamiento militar por parte de cualquier organización terrorista, siempre que tenga conocimiento de que la organización se involucra en actividades terroristas —la referencia al conocimiento marca el dolo requerido por el tipo penal, a fin de evitar abarcar también conductas imprudentes— se estableció de conformidad con la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica (MPC), así como también las acciones de acoger u ocultar a otro para cometer algún delito de terrorismo —artículo 2339 del MPC—.

Por otro lado, en cuanto a la financiación del terrorismo —art. 318—, vale remarcar que se le brindó una ubicación autónoma y no dentro de los delitos contra el Orden Económico y Financiero como actualmente puede apreciarse en el art. 306 del Código Penal, dada la estrecha vinculación de aquel con los delitos cuya financiación torna típica la conducta. La Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 1373 (2001), ha ordenado a los Estados a que adopten las medidas necesarias para prevenir y reprimir el delito de terrorismo.

Se determina que la concurrencia de esta conducta trae como consecuencia la pena de prisión de 5 a 15 años, así como la multa en forma conjunta de hasta 10 veces el valor del monto de la operación —en misma línea que el criterio de determinación de la multa establecida en el Ley de Responsabilidad Empresaria 27.401, como también en el Régimen Penal de Cambios—, respecto de quien, de manera directa o indirectamente, por sí o por persona interpuesta (salva así los problemas de causalidad, dominio del hecho o de comisión por omisión), recolectare o proveyere dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activos con la intención, con la consecuencia posible de que se utilicen o con conocimiento de que será utilizado, en todo o en parte, para financiar o para cometer cualquiera de los delitos previstos precedentemente.

Ahora bien, se presentan también herramientas sustanciales en el descubrimiento de clase de delitos, el desmantelamiento de las organizaciones criminales y el recupero de los bienes en favor del Estado, como la figura del colaborador eficaz o arrepentido.

Por ello, en el texto que se propone —art. 40.5 del Proyecto— se prevé la posibilidad que las escalas penales sean reducidas —no como imperativo normativo, sino valorativo en cada uno de los casos en particular— a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.

Fue en Italia de los ´70 donde se acuñó un término que ahora es utilizado a nivel internacional: “Pentiti”, esto es la persona que forma parte de una organización criminal o terrorista y que luego de ser detenida, “se arrepiente” y decide colaborar con el sistema judicial en las investigaciones que involucran a su organización, ello con la ultrafinalidad de obtener beneficios a cambio de la información suministrada. Se trata de un colaborador casual que por su posición dentro de la estructura tiene información privilegiada como modus operandi, quiénes la integran, cuáles son los recursos financieros —esto a diferencia del agente encubierto—.

Estas circunstancias suelen presentarse en las investigaciones relacionadas con el crimen organizado, en las que se despliegan formas sofisticadas de actuar y los grupos criminales se valen de mecanismos inteligentes, rodeándose de los mejores profesionales de las diferentes ramas de las ciencias: jurídicas, contables, informáticas, químicas, farmacéuticas, médicas, de medios de transporte y comunicación de última generación. Lo que, a su vez, distingue a la investigación respecto de estos hechos de los sucesos delictivos “comunes”, que por su repetición y gran número resultan los que usualmente se presentan ante los operadores del sistema judicial.

El “arrepentido” es la persona que colabora con la justicia, brindando información acerca de aquellos delitos de los que se ha participado o no, a cambio de beneficios procesales, con el fin de esclarecer un hecho delictivo o individualizar sus autores o partícipes, prevenir su consumación o detectar hechos conexos.

Al respecto, cabe señalar que el término “arrepentido” es, hasta cierto punto, inadecuado, toda vez que la voluntad de colaboración del sujeto no tiene por qué estar motivada en el arrepentimiento. Por ello, sería más conveniente identificarlo como “colaborador” (es un delator premiado), ya que se trata de una persona imputada que aporta información para aspirar a una mejora en su situación procesal.

Se trata de un instituto propio de la política criminal que se aplica en relación a delitos que de alguna manera expanden sus efectos a la sociedad en su conjunto, causando temor generalizado e impotencia frente a los mismos, generando un daño inconmensurable en el seno de la sociedad, que se siente amenazada y naturalmente desprotegida. Esta circunstancia se ve confirmada por la ubicación sistemática de los tipos penales a los que refiere la aplicación del “arrepentido”, cuyo denominador común está dado por la entidad de los bienes jurídicos que tutelan, en función de los cuales el legislador entendió permitido hacer concesiones a las reglas generales de punibilidad, acordando determinados beneficios a cambio de información vital.

La figura del “arrepentido” fue introducida, en su formulación actual, en el art. 29 ter de la Ley 23.737 (vigente desde 1989) a través de la reforma producida mediante la Ley 24.424, encontrándose vigente en la Argentina desde el año 1995. Distintas variantes de este instituto fueron incorporadas posteriormente al ordenamiento nacional en las leyes Ley 25.241, 25.742 y 26.364.

La función esencial del “arrepentido” es actuar como “fuente de información”, esto es, aportando datos que conduzcan al hallazgo de elementos de prueba, y no como un “órgano de prueba” que acredite, por sí mismo o en conjunción con otros, algún hecho que forme parte de la hipótesis delictiva objeto del proceso.

El valor de la cooperación del “arrepentido” se mide únicamente en base a la importancia de los elementos de prueba que contribuya a detectar. Por ende, no existen mayores dificultades respecto de sus dichos, que se dan en el marco de una indagatoria y son valorados como lo que son: las manifestaciones de un coimputado, que no han podido ser confrontados por el resto de los imputados (o sólo en forma limitada, en un careo) y tienen un valor probatorio limitado, supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos.

En ese caso la información aportada debe tener una entidad tal que permita al juez efectuar una estimación de responsabilidad penal de que la persona señalada por el arrepentido participó en un hecho delictivo, dictando el procesamiento o un significativo avance de la investigación.

La nueva norma sólo exige que se brinden “datos o información precisos, comprobables y verosímiles”.

Esta disposición constituye un progreso, en tanto deja en claro que no se exige al arrepentido que su información deba conducir forzosamente al éxito de la pesquisa. De lo contrario, se llegaría al extremo de hacer depender directamente la suerte del instituto analizado a elementos extrínsecos a la valoración de la información, pudiendo darse el supuesto de que el delator aportase una batería de datos fidedignos y precisos y luego, si la investigación, por apresuramiento o por errores, ineficacia o experiencia, no llegara a buen puerto, aquél sufriera igualmente las cargas de su delación –particularmente los peligros— sin contrapartida a su favor.

Resulta difícil de aceptar que el modo en que el “arrepentimiento” deba producirse (o realmente se produzca) sea a través de una renuncia incondicionada del imputado al derecho de no incriminarse, sólo confiando en que el valor de los datos que provee alcanzarán para convencer al tribunal de juicio de que resulta procedente la concesión del beneficio de la reducción de penas. En contraposición, parece más lógico inferir que para que un imputado se avenga voluntariamente a cooperar, debe existir, forzosamente, una negociación previa entre su abogado y las autoridades encargadas de la persecución del delito respecto del cual aportará los datos, en cuyo marco se le otorgue a aquél algún tipo de garantía o reaseguro sobre la posibilidad de que ese beneficio efectivamente se le conceda en la medida en que los datos sean veraces y útiles. Dicho de otro modo: el “arrepentido” promete que la información que va a aportar es verdadera y relevante para la investigación del delito y, como contrapartida, las autoridades le prometen que en caso de que ello sea así el juez le concederá una reducción de la pena que le corresponde por su intervención en el mismo.

Un elemento sumamente importante a los fines de implementar el instituto del “arrepentido” es la protección que debe garantizar el Estado al “delator”, como un aditamento más del carácter premial de la figura. Ello así, en tanto parece obvio que a efectos de incentivar a un miembro de cualquier organización delictiva para que suministre datos suficientes para la investigación y desbaratamiento del delito, no será suficiente con un ofrecimiento de disminución de la pena, ya que a los efectos de una delación de esta naturaleza producirán consecuencias en innumerables segmentos de actuación del delator y por ende de su familia. Por ende, la oferta que realiza el Estado debe incluir también cierta protección a su persona y a la de los familiares, en su caso.

Así, se ha señalado que de no mediar dicha protección, difícilmente alguien colabore con la investigación de los delitos aludidos; puesto que sin ella nadie aportaría datos o informaciones como consecuencia del temor a represalias por parte de los integrantes de las organizaciones criminales.

Ello, toda vez que el temor es el más poderoso instrumento que utilizan las organizaciones criminales tanto contra las autoridades como ante eventuales testigos o “arrepentidos”, para desalentarlos en su intento de colaborar con la justicia. Es por tal motivo que referencias a la cuestión de la protección de los testigos han sido incluidas tanto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC, 2001) como en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC, 2003).

A tal efecto, deben adoptarse medidas de protección adecuadas respecto del arrepentido y su familia con los alcances previstos en la legislación aplicable en materia de protección de testigos e imputados. Ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) -conforme Decreto PEN N° 168/2020 (B.O. 20/2/2020) en el artículo 1° dispone la creación del “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”. La referida norma encomienda al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación la puesta en marcha y gestión del mencionado programa, que está destinado a la ejecución de las medidas que preserven la seguridad de imputados y testigos, que se encontraren en una situación de peligro para su vida e integridad física, que hubieran colaborado de modo trascendente y eficiente en una investigación judicial de competencia federal

En suma, el proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: contra la administración pública, fraude contra el Estado, delitos contra el orden económico y financiero (lavado de dinero, entre otros), soborno transnacional, terrorismo y financiamiento del mismo; entre otros.

Para la procedencia de este beneficio es necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.

Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los 15 años de prisión.

La intención es establecer un régimen único que regule, de modo general, el uso del arrepentido en todas las investigaciones complejas, como en el caso a estudio del Terrorismo y su financiamiento. Cuando se habla de un “delito de investigación compleja” se alude a aquel en el cual la tarea de determinar qué ocurrió y quiénes son los responsables difícilmente pueda cumplirse recurriendo a los métodos tradicionales de prueba (pericial, de testigos, etc.), de modo tal que el uso de las medidas especiales de investigación se torna realmente necesario.

Resulta sustancial recordar, que el 1 de marzo de 2017 se constituyó la Comisión para la Reforma del Código Penal, mediante Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 103/17, presidida por el autor de esta nota, que luego de 70 reuniones plenarias concluyó su trabajo en el mes de julio del año 2018, de un nuevo ordenamiento penal.

El Proyecto de Reforma del nuevo Código Penal fue redactado por la Comisión de Reforma del Código Penal, elevado por Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación, el día 25 de marzo de 2019 y presentado ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación, el 4 de junio de 2020 por el Presidente y demás miembros de la Comisión de reforma del Código Penal y actualmente se encuentra en tratamiento por primera vez, en casi 100 años, desde la sanción del Código Penal en 1921 ya referido. Recordemos que los Códigos no tienen plazo de caducidad parlamentaria.

El proyecto de reforma del nuevo Código Penal aspira a devolverle identidad y modernizar el actual; tiene como bandera el cumplimiento efectivo de la ley penal buscando generar una conciencia colectiva de respeto a las normas y a los derechos de las personas, con especial atención a la víctima, para de esta forma consolidar la seguridad jurídica y así poder promover un mayor crecimiento económico y social.

La redacción del nuevo Código Penal fue producto del “consenso” y tuvo una representación federal y pluralista de la sociedad: se destaca que el nuevo Código Penal, fue presentado en las provincias de: Salta, Jujuy, Tucumán, Chubut, San Juan, Mendoza, San Luis, Catamarca, Tierra del Fuego, Córdoba, Entre Ríos, Chaco, Misiones, Santa Fe, C.A.B.A., y en la Provincia de Buenos Aires, en las localidades de Mar del Plata, La Plata, San Martín, Azul y Campana.

Se analizó el derecho comparado, las Convenciones Internacionales, la Jurisprudencia, se escuchó a las distintas Organizaciones No Gubernamentales y Asociaciones que nuclean a las víctimas o familiares de víctimas de hechos delictivos. Se valoraron también los trabajos realizados por las 17 Comisiones anteriores de Reforma del Código Penal, en especial el Anteproyecto de Código Penal del año 2012″, cuya comisión fue creada por Decreto Nº 678/2012 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (MJyDDHH), como también se valoró el Anteproyecto del Frente Renovador, al que se denominó “Código Justo” (Expte. 3518-D2015 del 19/06/15 por ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación).

En esa dirección, el objetivo central propuesto por el Nuevo Código Penal es armonizar y conjugar distintos pensamientos jurídicos para llegar a un ordenamiento penal “único”, “actualizado” y sobre todo “posible”, en el que se determine con claridad cuáles son las conductas prohibidas y sus consecuencias, para reducir el margen de discrecionalidad judicial.

Esta situación de crisis por la pandemia nos interpela a no pensar más allá del día a día, y difícil imaginar el mediano plazo, ya que urgencias de toda índole, aquejan a los argentinos, en especial, a los más necesitados.

Sin embargo, entendemos que se podrían planificar y debatir en el Parlamento cuestiones que son verdaderas políticas de Estado, tales como definir -conforme la visión de nuestra sociedad actual- ¿qué debe estar prohibido en la Argentina?, ¿cuál es la sanción penal, qué lugar ocupa la víctima y qué delitos considerados graves deben cumplirse íntegramente en prisión?

En el Nuevo Código Penal, se incorporan 14 nuevos Títulos al Libro II y se creó un Libro III. Actualmente el Código Penal vigente tiene 13 Títulos, ahora pasa a tener 27 y un nuevo Libro III.

Del Código Penal actual (de 1921) de 316 artículos y 900 leyes penales especiales anexas, se pasa a un único nuevo Código Penal de 540 artículos (con todas las referidas leyes penales especiales incorporadas en su interior).

El nuevo Código Penal orienta a lograr igualdad entre todos los habitantes de la República Argentina, otorga un rol preponderante a la víctima, achica el margen de discrecionalidad judicial a través de la efectiva aplicación de la ley penal y la transparencia, así contribuyendo con la seguridad de la Nación, darle un digesto normativo a la sociedad y la inserción internacional del país. Este Proyecto constituye una herramienta fundamental para, como dice el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, afianzar la justicia.

Es el trabajo realizado por más de 50 personas en carácter ad honorem (jueces, fiscales, abogados, víctimas y consultas a todos los especialistas de las distintas disciplinas, a nivel nacional) durante dos años (2017/2019), en forma democrática (se recibieron más de 2000 propuestas), no se intentó ponderar ni imponer un pensamiento sobre el otro, el objetivo fue poder armonizar y conjugar las opiniones plurales de la sociedad, a un Código Penal que sea posible para de todos y todas las personas que habitan las República Argentina.

El Proyecto de Reforma del Código Penal, la denominada “ley de las leyes” también viene a marcar un cambio paradigmático tanto a nivel internacional como local, ya que contempla como conductas prohibidas en forma autónoma en el Tìtulo XIV los delitos de “Terrorismo y su Financiamiento”.

Este avance en términos normativos, brinda una oportunidad única para convertirnos en protagonistas de la lucha global contra la criminalidad organizada y el terrorismo.

Se intenta receptar, proteger y sobre todo resguardar, por intermedio del nuevo Código Penal, los intereses fundamentales que reclama la sociedad a la vez de intentar insertar a Argentina en el mundo globalizado.

*Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal. Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA. Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Erreius. Ex Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico y a/c UFITCo.

Trabajo realizado con la colaboración del abogado Ignacio Pascual, secretario de la Cámara Federal de Casación Penal, asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.