La prisión domiciliaria en el nuevo Código Penal

El COVID-19 cumple en nuestra querida tierra dos meses. El Código Penal está próximo a cumplir 100 años en la Argentina. Lo urgente versus lo importante. Eterno dilema. El día que lo superemos habremos dado un paso enorme.

La situación nos interpela a no pensar más allá del día a día. Difícil imaginar el mediano plazo. Urgencias de toda índole aquejan a los argentinos, en especial, a los más necesitados. Se pueden planificar y debatir en el Parlamento cuestiones que son verdaderas políticas de Estado tales como definir, conforme la visión de nuestra sociedad actual, qué debe estar prohibido en la Argentina, cuál es la sanción penal, qué lugar ocupa la víctima y qué delitos considerados graves deben cumplirse íntegramente en prisión.

El Código Penal argentino vigente desde el año 1921 ha sido objeto de 900 reformas por leyes penales especiales. Por ello, el 1 de marzo de 2017 se constituyó la Comisión para la Reforma del Código Penal de la Nación (Decreto del PEN N° 103/17), que tuve el honor de presidir, que luego de 80 reuniones plenarias en todo el país, concluyó su trabajo en el mes de julio del año 2018.

Cabe resaltar que el 4 de junio de 2019, la Comisión de Reforma del Código Penal se dio cita en el Honorable Senado de la Nación, Comisión de Asuntos Penales y Justicia, para dar apertura a su tratamiento, por primera vez en casi 100 años desde la sanción del Código Penal en 1921. Hubo luego varias sesiones en la Comisión de Asuntos Penales y Justicia, en las cuales diversos camaristas, jueces, fiscales y académicos expusieron sobre la Parte General del nuevo Código Penal.

El proyecto del nuevo Código Penal tiene la finalidad de poder devolverle identidad y modernizarlo, reducir la discrecionalidad judicial, tiene como bandera, el cumplimiento efectivo de la ley penal buscando generar una conciencia colectiva de respeto a las normas y a los derechos de las personas con la finalidad de consolidar la seguridad jurídica y así poder promover un mayor crecimiento económico y social, a la vez de otorgarle un debido espacio a la víctima.

La redacción del nuevo Código Penal fue producto del “consenso” y tuvo una representación federal y pluralista de la sociedad: se destaca que el “Nuevo Código Penal” fue presentado en las provincias de: Salta, Jujuy, Tucumán, Chubut, San Juan, Mendoza, San Luis, Catamarca, Tierra del Fuego, Córdoba, Entre Ríos, Chaco, Misiones, Santa Fe, C.A.B.A., y en la Provincia de Buenos Aires, en las localidades de Mar del Plata, La Plata, San Martín, Azul y Campana.

Se analizó el derecho comparado, las Convenciones Internacionales, la Jurisprudencia, se escuchó a las distintas Organizaciones No Gubernamentales y Asociaciones que nuclean a las víctimas o familiares de víctimas de hechos delictivos y a los especialistas en las distintas áreas. Se valoraron también los trabajos realizados por las 17 Comisiones anteriores de Reforma del Código Penal, en especial se tomó como “modelo” el Anteproyecto de Código Penal del año 2012, como también se valoró el Anteproyecto del Frente Renovador de 2015.

En esa dirección, el objetivo central propuesto por el Nuevo Código Penal fue armonizar y conjugar distintos pensamientos jurídicos para llegar a un ordenamiento penal “único”, “actualizado” y sobre todo “posible”, en el que se determine con claridad cuáles son las conductas prohibidas y sus consecuencias, para reducir el margen de discrecionalidad judicial.

En forma resumida se hará un repaso por los temas centrales y los principales cambios que propone el Nuevo Código Penal.

Se incorporan 14 nuevos Títulos al Libro II y se creó un Libro III. Actualmente el Código Penal vigente tiene 13 Títulos, ahora pasa a tener 27 y un nuevo Libro III.

Del Código Penal actual (de 1921) de 316 artículos y 900 leyes penales especiales anexas, se pasa a un único nuevo Código Penal de 540 artículos (con todas las referidas leyes penales especiales incorporadas en su interior).

Se indica a continuación cuáles son las principales novedades del nuevo código penal (lo que no se especifica, se mantiene del régimen vigente):

1) Jurisdicción argentina

Ampliación de la jurisdicción argentina: se recepta el principio de jurisdicción universal, para delitos pasibles de extradición y donde el Estado haya asumido el compromiso de juzgamiento (Ley de Cooperación Internacional en materia penal Nro. 24.767 y en tratados bilaterales suscriptos con cada uno de los Estados) como para delitos que según tratados o convenciones internacionales puedan ser juzgados en Argentina (Lesa Humanidad). Se introduce el principio de nacionalidad activa y pasiva, de conformidad con las recomendaciones realizadas por el OCDE a la República Argentina cuando se trate de delitos pasibles de extradición y respecto de los cuales la Nación Argentina haya asumido el compromiso de su persecución y juzgamiento en tratados o convenciones internacionales.

2) Penas alternativas a la prisión

A fin de que la pena de prisión de cumplimiento efectivo en establecimiento carcelario opere como consecuencia de los delitos más graves, se prevé la incorporación del cumplimiento de la pena de prisión en detención domiciliaria con el uso de un dispositivo electrónico de vigilancia como pena alternativa: esta procedente en el caso de primera condena a pena de prisión que no exceda de 3 años, junto con el cumplimiento de otras reglas de conducta pertinentes, tales como las tareas comunitarias.

3) Recupero de bienes robados en favor del Estado

Se moderniza el instituto del decomiso. Se propone que el decomiso abarque todas las cosas o bienes que hayan servido de instrumento o medio en la comisión del hecho y de los que constituyan el producto, provecho o la ganancia, directos o indirectos del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiere podido experimentar tanto para personas físicas como jurídicas.

Además, se prevé la posibilidad de decomisar los bienes anticipadamente y de manera definitiva -antes de la condena penal- para todos los delitos (incluyendo los delitos de lesa humanidad, terrorismo, narcotráfico, corrupción y aquéllos contra el orden económico y financiero) en caso que se verifiquen ciertas condiciones, ya sea el sujeto activo involucrado una persona física o jurídica. También se establece el decomiso de los bienes de valor equivalente, en caso de que no se logre recuperar el bien concreto.

4) Libertad condicional

Imposibilidad de acceder a la libertad condicional para los reincidentes y para los condenados por delitos dolosos (homicidio agravado, abuso sexual agravado, secuestro extorsivo, etc.). Con un tope máximo de detención de hasta 35 años. Para generar claridad y cumplir con normas internacionales.

5) Medidas de seguridad

Se incorpora el seguimiento socio judicial como una medida de aseguramiento posterior al cumplimiento de la pena, fuera del ámbito carcelario y sólo para los casos más graves, como homicidios agravados, abuso sexual, prostitución de menores de edad y violencia de género.

6) Actualización del valor de la multa

Se prevé la actualización de las penas de multa mediante un sistema objetivo, actualizado periódicamente y de público conocimiento. Se reconocieron las diferencias relevantes entre las personas físicas y las personas jurídicas por lo que se desarrollan dos sistemas paralelos. Para las personas físicas: El sistema principal de fijación de penas pecuniarias medidas en días multa (utilizando el valor del recurso de queja ante la CSJN como pauta de actualización). Para las personas jurídicas: fijación de pena de multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener (según ley de responsabilidad empresarial, Nro. 27.401).

7) Pautas de determinación de la pena

Pautas claras para evitar discrecionalidad de los jueces, en algunos supuestos partiendo del tercio superior de la escala penal para los casos de violencia de género, discriminación, aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima. Se introducen también circunstancias extraordinarias de atenuación, como la miseria, la actuación por móviles benevolentes y la conducta posterior al hecho.

8) Colaborador eficaz (arrepentido)

Se mantiene la figura del colaborador eficaz (o arrepentido) para los delitos de narcotráfico, delitos aduaneros, terrorismo, corrupción de menores, privaciones ilegales de la libertad agravadas, trata de personas, soborno trasnacional, asociación ilícita, y delitos de corrupción.

9) Violencia de género

Se receptan los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la imposibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (fallo “Góngora”, G.61.XLVIII, del 23/4/2013).

Se establece la violencia de género como una circunstancia agravante de la pena que obliga al juez a imponer una pena dentro del tercio superior de la escala que corresponda para cada delito.

10) Criterios de oportunidad y ejercicio de las acciones

En misma línea legislativa que la que siguiera el vigente Código Procesal Penal Federal, se establecen criterios de oportunidad y se explicitan los parámetros en los cuales el Ministerio Público Fiscal podrá desistir de la acción penal. Esto es, si se tratase de hechos que por su insignificancia no afectasen gravemente el interés público; si las consecuencias sufridas por el imputado fuesen de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena; si la pena en expectativa careciese de importancia con relación a otra pena que ya hubiese sido impuesta o requerida. Si existiera conciliación o acuerdo entre las partes y se hubieren reparado los daños y perjuicios (hechos delictivos patrimoniales cometidos sin grave violencia o intimidación sobre las personas, o en delitos culposos sin muerte).

11) Suspensión del proceso a prueba

Posibilidad de un acuerdo entre Fiscal e imputado dando participación a la víctima para delitos cuya prognosis de condena no supera los 3 años de prisión, el imputado ofrece reparar el perjuicio causado, y previamente debe ser oída la víctima. Imposibilidad de otorgar la probation en contextos de violencia de género –Fallo: “Góngora CSJN”-.

12) Homicidio atenuado

Se incorporan nuevas figuras delictivas atenuadas a fin de reducir los montos de pena del vigente Código Penal, en casos especiales, tales como emoción violenta, infanticidio (a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o inmediatamente después, en circunstancias extraordinarias de atenuación) y homicidio a petición, al que, por sentimientos de piedad y por un pedido serio, expreso e inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal, causare la muerte del enfermo. La misma pena se impondrá aún si mediare vínculo de parentesco, conyugal o de convivencia.

13) Aborto no punible

En forma liminar, es importante remarcar que al momento en que la Comisión de reforma del Nuevo Código Penal redactó el Proyecto, se encontró frente a una limitación Constitucional –art. 81 de la C.N.- que impidió siquiera dar debate a un tema central como es la legalización del aborto. Sin embargo, contempló una redacción que prevé incluso nuevos supuestos de abortos no punibles no previstos en el ordenamiento vigente.

Se recepta la doctrina del Fallo “F.A.L.” de la C.S.J.N., pudiendo la mujer abortar si el embarazo proviene de un abuso sexual. Ya no se habla de “violación”.

Se incorpora un concepto de salud amplio, en línea con la O.M.S., que abarca la salud física y también la mental. Actualmente el término salud es limitado a la salud física de la mujer. Se evita así discrecionalidad y el juez deberá (como imperativo) valorar la salud mental de la madre como causal de eximición de pena.

Se prevé incluso juez podrá eximir de pena teniendo en cuenta “los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad, alternativa que confluye en quitarle la pena al delito (despenalización).

14) Tenencia y portación ilegal de armas de fuego

Se elevan las escalas penales para los delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil y de guerra, fijando la pena mínima en 3 años y 6 meses de prisión, es decir delitos de cumplimiento efectivo. Se prevé el tráfico ilegal de armas (nacional) con penas de 5 a 10 años de prisión. Se tienen en cuenta las estadísticas de la dirección de política criminal, según las cuales las víctimas en manos de armas de fuego son la primera causa de muerte en la Argentina conjuntamente con las tragedias viales (sobre los que también se hacen ajustes).

15) Pornografía infantil

Se modifica el tipo penal de grooming, ampliándolo a cualquier medio comisivo y previendo una escala penal más grave (con una pena máxima de 5 años de prisión), en consonancia con el aumento de la escala penal para los abusos sexuales simples (cuya máximo de la escala penal también fue elevado a 5 años de prisión).

Se tipifica la conducta de quien produzca, financie, ofrezca, comercie, publique, facilite, divulgue o distribuya por cualquier medio pornografía infantil, con penas de hasta 6 años de prisión y se prevé como delito la mera tenencia de pornografía infantil.

16) Violación de secretos y de la intimidad

Con la finalidad de determinar las bases jurídicas del sistema de inteligencia de la Nación, se prevé la incorporación de la Ley 25.250 de Inteligencia Nacional, con nuevos tipos penales que castigan la filtración de escuchas telefónicas por medio de los garantes en su custodia. Se regula el desarrollo de las tareas de las personas que participan en forma permanente o transitoria en Inteligencia Nacional con pena de hasta 10 años de prisión. Esto es, la conducta del autor que intercepta, capta o desvía indebidamente comunicaciones telefónicas, como también la conducta de quien obtiene las mismas indebidamente y además las da a conocer. Se reglamentan las conductas de las personas que son garantes del contenido de las escuchas telefónicas y omiten destruir o borrar soportes. Se castiga también al que habiendo accedido de manera legítima a la información la comunicare a otro indebidamente (es decir a quien no estaba autorizado) y también a quien accede de cualquier manera a esa información (legítima o ilegítimamente) y la pública o la hace publicar, porque de ese modo la comunica a una generalidad de personas que no deberían haber tenido acceso a ella. Finalmente se castiga la tenencia ilegítimamente de datos sensibles, imágenes o archivos, cualquiera sea su soporte, de manera que pudiere causar perjuicio. Es decir, castiga con pena de seis (6) meses a dos (2) años la tenencia ilegitima siempre que de ello pueda resultar perjuicio.

17) Delitos viales

En base a la experiencia de España y con el fin de reducir los siniestros viales, se decidió la incorporación de dos delitos de peligro sancionados con pena de inhabilitación de 6 meses a 3 años y multa (medida en días multa) que tipifican la conducción a una velocidad superior en sesenta kilómetros por hora a la máxima permitida reglamentariamente y la conducción bajo los efectos de estupefacientes o con determinado nivel de alcohol en sangre. Se tipifica la conducta del conductor que se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Por otra parte, se eleva hasta los 7 años de prisión, quien matare en forma imprudente corriendo picadas, se diere a la fuga, bajo los efectos de alcohol o estupefacientes. Máxime si se tiene en cuenta que es la segunda causa de muerte en la Argentina, conjuntamente con las muertes por armas de fuego.

18) Corrupción

Se prevé un aumento de las escalas penales en los delitos de corrupción, en especial, los delitos de cohecho (pasivo y activo), soborno trasnacional –en cumplimiento con el OCDE-, enriquecimiento ilícito, con escalas penales que van de 4 a 12 años de prisión (hoy es de 1 a 6 años de prisión. Así, las penas sólo podrán ser de cumplimiento efectivo.

19) Enriquecimiento ilícito

Se amplía el sujeto activo del delito de enriquecimiento al obligado por ley a presentar declaración jurada patrimonial que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial desproporcionado con sus ingresos legítimos.

20) Soborno entre privados

Como delito contra el Fraude al Comercio y a la Industria. Esta novedosa incorporación sigue lo establecido en los códigos penales alemán (parágrafo 299 StGB referente al cohecho pasivo y activo en el tráfico comercial) y español (art. 286 bis delitos de corrupción en los negocios).

21) Lavado de activos

En cumplimiento de las pautas establecidas por el GAFI, se mantiene la tipificación del delito de lavado de activos con pena de 3 a 10 años de prisión y se contempla la agravante en el caso de que se encuentre involucrado un funcionario público, lo que se traduce en una pena mayor de 4 años y 6 meses a 13 años y 4 meses de prisión, para todos los responsables.

22) Terrorismo y financiamiento

Se incorporan nuevas figuras en forma autónoma relacionadas con el terrorismo en un nuevo título que contiene los siguientes delitos: asociaciones ilícitas terroristas (con pena de 5 a 20 años de prisión, y una pena mínima de 10 años de prisión para los jefes u organizadores), acogimiento, reclutamiento, adoctrinamiento y entrenamiento de terroristas (con penas de hasta 15 años de prisión). Además, se incluye una agravante genérica que eleva todas las escalas penales al doble de la pena cuando algún delito se cometa con fines terroristas, llegando a penas de prisión perpetua.

23) Narcotráfico y estupefacientes

Se prevé pena de prisión de 5 a 20 años para los eslabones más peligrosos de la cadena del narcotráfico.

Se agrega una nueva figura penal vinculada con la organización internacional dedicada al narcotráfico con pena de hasta 25 años de prisión para los jefes u organizadores de esta clase de organizaciones.

Se recepta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Arriola” (A. 891. XLIV, del 25/8/2009), estableciendo como conducta no punible la siembra, el cultivo, guarda de semillas y la tenencia para consumo personal, en escasa cantidad y si no hubieren trascendido el ámbito de privacidad.

24) Delitos fiscales

En líneas generales se mantuvo la última reforma establecida por la ley 27.430, con la salvedad de las modalidades de la evasión (arts. 340 y 344 y sus supuestos agravados), en las cuales se incluyó la falta de presentación “maliciosa” de declaración jurada. Por otra parte, se incorporan el delito de contrabando al Código Penal, tal como está previsto en el Código Aduanero.

25) Delitos cambiarios

Se incorpora el Régimen Penal Cambiario al CP, actualizando los tipos penales. Particularmente, se sanciona la operación de cambios clandestinas con multa de hasta 10 veces el monto de operación. La operación de cambios que estando autorizada, no realice anotaciones correspondientes, misma sanción. Las operaciones de cambios no autorizadas, misma sanción. Cuando el monto de la operación es indeterminado, multa de hasta $38.500.000 (3850 días multa, es =10% valor queja en la CSJN que en la actualidad es de $100.000). Se prevén agravantes por habitualidad (cuevas), monto de operación. En caso de segunda u ulteriores condenas, ya no es pena de multa, sino pena de prisión hasta 6 años.

26) Delitos contra la libertad y dignidad del trabajo

Se prevén los delitos de acoso o mobbing laboral, los delitos de la ley sobre riesgos de trabajo (ART) También se prevé el delito de compeler a otro a tomar parte en una huelga o boicot y el delito de impedirle el ejercicio de ese derecho. A su vez, se incluye como nuevo delito la imposición de condiciones laborales que afecten gravemente la dignidad de los trabajadores y el trabajo infantil.

27) Tráfico de sangre, órganos y manipulación genética

Se incorporan los delitos de clonación reproductiva y creación de híbridos con fines de reproducción humana con penas de hasta 6 años de prisión. También se prevén los delitos de tráfico ilegal de órganos y delitos contra el régimen de transfusiones de sangre.

28) Delitos contra el ambiente

Se incorporan los delitos contra el ambiente. Se sancionan los delitos de contaminación y otros daños graves al ambiente con pena de hasta 5 años de prisión, multa (medida en días multa) e inhabilitación tomando como parámetro la legislación nacional y provincial en la materia.

Se establecen agravantes, con pena de hasta 10 años de prisión cuando el hecho se cometiere mediante la utilización de residuos peligrosos, sustancias tóxicas o prohibidas, o cuando se provocare un peligro para la salud humana.

Se incorporan los delitos contra la biodiversidad y contra la fauna silvestre u otros animales, con pena alternativa de hasta 3 años de prisión o multa (medida en días multa).

A su vez, se prevén los delitos de maltrato y crueldad contra los animales, con pena alternativa de hasta 4 años de prisión o multa (medida en días multa). También se prevé el delito de sustracción o comercialización maliciosa de recursos genéticos.

29) Delitos en el deporte

Se prevé un incremento del mínimo de la escala penal en dos tercios para los delitos de homicidio, lesiones, robo, tenencia y portación de armas de fuego cuando se cometan en el ámbito deportivo.

Además, se incorporan nuevos tipos penales tales como el impedimento de un espectáculo deportivo, causar riesgo de aglomeración o avalancha, la distribución y venta no autorizada de entradas, la corrupción en el deporte, así como también el régimen penal para la prevención y control del dopaje en los espectáculos deportivos.

30) Delitos informáticos

Se incorporan nuevos delitos informáticos: robo y hurto informático, daño informático, fraude informático, acceso ilegal a datos informáticos y el delito de “porno venganza”; entre otras figuras.

31) Delitos de genocidio, lesa humanidad y desaparición forzada de personas

Se incorporan los delitos del Estatuto de Roma (genocidio, lesa humanidad, desaparición forzada de persona, crímenes de guerra y agresión) al Código Penal en un nuevo Libro Tercero que establece las reglas generales aplicables a esta clase de delitos, tales como la imprescriptibilidad de la acción penal, la imposibilidad de indulto o amnistía, la jurisdicción universal, la imposibilidad de libertad condicional, entre otras. A su vez, se incorporan los delitos contra la administración de justicia de la Corte Penal Internacional.

El nuevo Código Penal que se encuentra en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el día 4 de junio del 2019 (los Códigos no tienen plazo de caducidad parlamentaria), orienta a lograr igualdad entre todos los habitantes de la República Argentina, otorga un rol preponderante a la víctima, aspira a reducir el margen de discrecionalidad judicial a través de la efectiva aplicación de la ley penal y la transparencia, así contribuyendo con la seguridad de la Nación, darle un digesto normativo con previsibilidad a la sociedad y la inserción internacional en el mundo.

Es el trabajo realizado por más de 50 personas en carácter ad honorem (jueces, fiscales, abogados, víctimas y consultas a todos los especialistas de las distintas disciplinas, a nivel nacional) durante dos años (2017/2019), en forma democrática (se recibieron más de 2000 propuestas de ONG, particulares, legisladores; entre otros), con el objetivo de armonizar y conjugar las opiniones plurales de la sociedad, a un Código Penal, que reduzca los márgenes de discrecionalidad judicial, otorgue previsibilidad y seguridad jurídica, de aplicación igualitaria para de todos y todas las personas que habitan la República Argentina.

El autor es presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal. Juez Cámara Federal Casación penal. Doctor en Derecho Penal UBA. Profesor Universitario grado y posgrado UBA y UTDT.