Se extiende la pandemia económica: ¿qué cura hay para los empresarios?

“Llega al fondo de tu crisis: quien cae al agua deja de temer a la lluvia” (Jodorowsky)”.

El sector empresario y en particular las Pymes están con el agua al cuello. Si bien el colapso generalizado de la gran mayoría de las empresas encuentra sus antecedentes en largas décadas de ahogo económico, presión tributaria, sumado a una legislación laboral que toma de “rehenes” a los empleadores en lugar de facilitar la dación de trabajo, el “coronacrash” terminó sellando su suerte. Una enorme cantidad de empresas, de todo tamaño y actividad tienen serias dudas de como podrán seguir adelante.

La realidad empresaria en la Argentina del coronavirus es crítica en el mejor de los casos, y catastrófica en muchos otros. No es posible pensar que una empresa se pueda sostenerse con las puertas cerradas, sin ventas ni posibilidades reales de hacerlas, manteniendo al mismo tiempo el pago de salarios, cargas sociales, impuestos (muchos y muy variados), costos fijos y un larguísimo etcétera de cuentas por pagar.

Los reiteradamente vapuleados empresarios argentinos no son una “casta” de elegidos que la tienen “atada” como se dice vulgarmente. Son trabajadores, en una inmensa generalidad se levantan todos los días para abrir sus empresas y se van a dormir por la noche arrastrando los problemas que un país como el nuestro le pone frente a sus narices día tras día. Marcos Aguinis definió de manera excelente este pensamiento: “El atroz encanto de ser argentinos”.

Los empresarios son los que se “juegan la piel” cada día. Son ellos quienes sostienen la economía, dan trabajo y “soportan” las consecuencias de sus propias decisiones” (recomiendo la lectura de Jugarse la piel por Nassim N. Taleb).

Se han afectado severamente derechos esenciales reconocidos por nuestra Constitución Nacional, respecto de los cuales nadie parece percatarse en su real magnitud. El Artículo 14 de nuestra carta magna dice: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. Con el agravante de que las restricciones a nuestros derechos fundamentales fueron impuestas via Decreto (DNU) y no por el Congreso de la Nación. La gravedad institucional es evidente por donde se la mire.

No se puede pretender que la sociedad acepte imposiciones restrictivas de los derechos constitucionales sin pasarlas por el tamiz de la razón. Bajo el pretexto del parásito de la desgracia (pandemia) no puede justificarse cerrar de un día para el otro a las pymes argentinas. Mantenerlas cerradas es como cerrar con llave una casa que se incendia dejando a sus ocupantes adentro. La situación es insostenible

Hoy, en medio del “coronacrash” y con la economía mundial virtualmente parada, hay que analizar el día después con agudeza y teniendo a mano todas las herramientas que permitirán aminorar los impactos de los eventos extraordinarios e imprevisibles que nos tocan experimentar a todos por igual. Quienes se han jugado la piel al frente de sus empresas, son los que mejor pueden entender las consecuencias nocivas del sudden stop de nuestra economía. Cada empresa deberá construirse “su” traje a medida. Y no sirve la misma vacuna para todos. La cura de esta pandemia económica tiene aristas de muy diversa naturaleza. Una de ellas pasa por analizar los caminos que la propia ley le pone a disposición, estableciendo una estrategia adecuada a para cada problemática en particular. Los remedios a veces son amargos, pero necesarios.

Me propongo en las líneas que siguen realizar un sintético análisis de uno de los remedios posibles. No es el único. Pero, seguramente será uno de los más utilizados en los tiempos que están por venir, para lo cual se vuelve imprescindible contar con la información necesaria a fin de evaluar las alternativas posibles. Me refiero en particular al Concurso Preventivo de Acreedores y al Acuerdo Preventivo Extrajudicial o APE, (ley 24.5222 y sus modificatorias).

Nuestra legislación concursal se estructura sobre un principio fundamental: la conservación de la actividad de la empresa en marcha. Y, es de vital importancia entender que este tipo de remedios legales, bien utilizados, constituyen un puente que puede servir como camino de salida de una crisis que hoy parece imposible.

Ya hemos pasado varias crisis en las décadas pasadas. En todas hubo caídos y supervivientes. Éstos últimos son los que tomaron las decisiones a tiempo. Decimos esto porque, para la legislación concursal, el estado de cesación de pagos se encuentra claramente definido: El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley.

¿Qué significa esto? Que todo aquel que no pueda enfrentar con sus ingresos regulares el pago de sus deudas por falta de liquidez puede solicitar la apertura de su concurso preventivo de acreedores.

¿Cuáles son las consecuencias? Quien no tiene con qué pagar sus deudas puede ser ejecutado en forma individual por sus acreedores, por ejemplo, embargos del fisco, juicios laborales, demandas de proveedores, pedidos de quiebra por cheques rechazados. Nada que un empresario de raza y bien argentino no conozca. La apertura del concurso, genera dos efectos inmediatos, suspende las ejecuciones individuales y abre un proceso que da al sujeto concursado un tiempo muy importante (en promedio más de 18-24 meses) para reestructurar tanto su deuda como su negocio, sin tener que hacer frente a las deudas anteriores a su presentación.

En ese punto se debe tomar una decisión importante: o se sale a “atajar” cada uno de los penales que le van a patear, o bien agarra la pelota, se la pone bajo el brazo y se va de la cancha. En términos futboleros concursarse es llevarse la pelota bajo el brazo. Parar el partido para buscar una solución conjunta de todos los problemas, dejando de lado la atención individual de cada uno de ellos. El paso del tiempo, en las actuales circunstancias, termina siendo un factor clave.

Como dijimos, no en todos los casos es recomendable este remedio, pero, en los que sí lo sea, es importante estar bien preparados, analizar todas las variables posibles y tener una estrategia perfectamente definida antes. Después siempre es tarde.

¿Cómo se hace esto? La Ley de concursos tiene una gran ventaja, funciona como el cono del silencio que utilizaba el Superagente 86 (quien no recuerde la serie podrá verla para entender la metáfora). Desde el día mismo que se presenta el pedido de apertura del proceso concursal ante la justicia, todos los acreedores por causa o título anterior a ese día, no pueden seguir sus “ejecuciones” individuales o juicios contra el deudor, quedando sujetos obligatoriamente al proceso concursal, en el cual tendrán que presentarse meses después a verificar sus créditos. Y, cuando decimos todos, es todos, incluida la AFIP y los fiscos municipales, provinciales, obras sociales, etc.

Para lograr ese objetivo, el proceso concursal suspende las acciones individuales de los acreedores, permitiéndole al deudor reorganizarse y convocar a todos sus acreedores a fin de ofrecerles una propuesta de pago. También se suspende el curso de los intereses de todo crédito de causa o título anterior a la presentación en concurso que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Se autoriza el levantamiento de las medidas cautelares y embargo, permitiendo recuperar los fondos retenidos.

A su vez, los acreedores no podrán iniciar juicios con fundamento en deudas anteriores a la fecha de presentación del concurso, debiendo verificar sus créditos en el concurso.

El acuerdo que se proponga a los acreedores, para lo cual ya habrá pasado cerca de un año o más desde la fecha de presentación y obtenga la aprobación del 50% más uno de los acreedores, que a su vez representen el 66.67% del capital verificado, produce efectos respecto de todos estos acreedores, aunque no hayan participado en el procedimiento o no hubieran aceptado la propuesta de pago.

Con relación a las deudas con la AFIP y demás organismos recaudadores, se admite la obtención de planes de pagos accesible y con tasas menores a las del mercado.

Es importante destacar que el concursado no resulta desapoderado de los bienes que integran su patrimonio, conservando su administración y el manejo de sus negocios, debiendo proseguir con sus operaciones normales para superar la crisis que lo ha llevado a pedir la convocatoria. Es claro que el concurso nunca puede ser un negocio, pero sí una herramienta útil para ordenar económica y financieramente a la empresa.

También existe otra alternativa que prevé nuestro ordenamiento jurídico como herramienta para reestructurar pasivos y superar la crisis económica y o financiera de carácter general, el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE), en términos llanos es un como un concurso, pero al revés: primero se ponen de acuerdo el deudor con sus acreedores y luego solicitan la homologación judicial. El manejo de los tiempos aquí es bien diferente y dependerá el uso de esta herramienta según sean las circunstancias particulares de la empresa.

El “APE” es un acuerdo, de naturaleza preventiva, de libre contenido, aunque con las limitaciones típicas de los actos jurídicos, entre el deudor y sus acreedores quirografarios, una vez obtenidas las mayorías exigidas por la ley se presenta a homologación judicial y que, una vez homologado, previo procedimiento reglado, produce efectos similares a los del concurso preventivo, respecto de todos los acreedores quirografarios de créditos anteriores a la presentación, aun cuando no hayan participado del acuerdo.

Si bien el APE bien produce efectos similares al concurso preventivo, cabe destacar las características que lo diferencian: 1) El APE no necesariamente tiene efectos sobre todo el patrimonio del deudor como ocurre en el concurso, sino que podría tenerlo solo sobre algunos tipos de deuda (por ejemplo: deuda financiera), no impactando sobre otras deudas. De este modo, el efecto sobre el mercado es notoriamente mas atenuado. 2) La negociación se desarrolla en forma extrajudicial, fuera del Tribunal. Éste solo interviene para verificar la existencia de las mayorías, el cumplimiento de las formalidades y, eventualmente, haciendo un análisis de mérito en cuanto a si la propuesta puede ser abusiva, discriminatoria o fraudulenta. 3) Las partes del APE pueden darle el contenido que consideren conveniente a sus intereses. No rige aquí el principio de igualdad entre los acreedores, típico del proceso concursal. 4) Una vez obtenidas las mayorías, que representen por lo menos las 2/3 partes del pasivo quirografario total. las mismas son presentadas a consideración del Tribunal, quien previa declaración al respecto, aprueba su obtención y suspende los juicios iniciados contra el deudor iniciados por acreedores tenedores de los pasivos que se pretende financiar. 5) No hay intervención de síndico u otros funcionarios, lo cual agiliza el trámite y minimiza costos. Esta ventaja, debe tener como contrapartida un estado patrimonial y contable prolijo y transparente. 6) Menor injerencia del juez, que solamente se limita a verificar el cumplimiento de todos los requisitos del acuerdo ya logrado extrajudicialmente para luego dictar la homologación. 7) La homologación judicial del APE lo transforma en obligatorio respecto de los acreedores que no hayan participado en el acuerdo. 8) Menores plazos y costos que un concurso.

La estructura subyacente de la realidad nacional nos lleva hoy por un camino antes impensado. Las consecuencias del sudden stop económico son ya devastadoras. Solo queda adelantarse y pensar en el día después. ¿qué se puede hacer para preservar la actividad de la empresa en marcha en una economía que le tomará no menos de un año para que la rueda vuelva a girar razonablemente?

Para concluir: Los empresarios son también héroes de nuestra sociedad. Fracasan por el resto de nosotros. Ponen su piel en juego cada día. Dan trabajo. Mueven la rueda de nuestra economía, cuidémoslos.